1. Il problema della contrattualizzazione delle relazioni di coppia
La letteratura giuridica e la stessa giurisprudenza italiane mostrano una crescente attenzione per taluni profili di 'contrattualizzazione' delle relazioni di coppia, tanto dentro la famiglia legittima - di recente sempre più coinvolta, secondo la dottrina, in un processo di 'privatizzazione' - quanto nella famiglia c.d. di fatto. I relativi problemi ricostruttivi, tanto da noi che negli altri sistemi giuridici in cui il fenomeno è presente, ruotano essenzialmente intorno alla difficoltà di conciliare i profili di diritto comune dei contratti coinvolti con la specialità del diritto di famiglia, che a queste nuove manifestazioni dell'autonomia privata fornisce la cornice.
Personalmente trovo curioso che nel grande profluvio di energie spese dalla nostra scienza giuridica al riguardo, i rapporti patrimoniali fra i coniugi continuino a essere analizzati secondo una logica che si pretende 'neutra' e che, tanto quando intende valorizzare i profili contrattuali del rapporto, tanto quando esalta il carattere familiare della relazione, procede astraendo dal genere cui i coniugi in carne e ossa appartengono, quasi che il genere, maschile e femminile degli sposi, non costituisca, proprio sul piano giuridico, la struttura ordinante del matrimonio e non sia costitutivo dei ruoli assunti dai coniugi all'interno della famiglia.
In secondo luogo trovo indispensabile che un approccio proficuo al tema muova da una verifica della attuale tenuta della rigida contrapposizione fra diritto patrimoniale privato e diritto di famiglia, fra libertà contrattuale e matrimonio. A questo riguardo vanno peraltro riconosciuti gli sforzi della nostra dottrina più recente (fra gli altri FERRANDO, Il matrimonio, in Cicu-Messineo, Milano, 2002; BARGELLI, L'autonomia privata nella famiglia legittima: il caso degli accordi in occasione o in vista del divorzio, in Riv.crit.dir.priv., 2001, 303; ZOPPINI, L'autonomia privata nel diritto di famiglia, sessant'anni dopo, in Riv.dir.civ., 2002; PALMERI, Il contenuto atipico dei negozi familiari, Milano, FrancoAngeli, 2001, ma già RESCIGNO, Appunti sull'autonomia negoziale, in Persona e comunità, II, Padova, 1988, 462) volti a segnalare, pur nella varietà delle prospettive, il progressivo approssimarsi del diritto di famiglia al diritto comune e all'area del diritto dei contratti, in particolare, a partire dal diverso spazio riconosciuto dal legislatore del 1975 all'autonomia negoziale dei coniugi. Tuttavia credo sia importante ritornare sulle ragioni di fondo della contrapposizione, sullo strumentario giuridico messo in atto per marcarne i contorni; come anche sui motivi di prossimità fra diritto di famiglia e mercato, ma provando a rovesciare l'itinerario, e dunque muovendo dalla valorizzazione di quelle controregole che nel diritto dei contratti promuovono l'altruismo e danno rilievo all'eventuale condizione di disparità dell'un contraente rispetto all'altro.
Per queste ragioni trovo utile che l'analisi della giurisprudenza italiana sugli accordi non omologati fra i coniugi in occasione della crisi familiare sia preceduta da una premessa metodologica. A questo scopo intendo prima illustrare brevemente come la distinzione maschile/femminile rifletta la ripartizione classica mercato/famiglia all'interno del diritto privato, costruendo il soggetto femminile come originariamente estraneo all'area del patrimoniale e del contratto, in primo luogo. Un rinvio all'esperienza americana dei domestic contracts, che ben può considerarsi emblematica al riguardo, serve in questo quadro a mostrare come un evoluzione compiuta del diritto di famiglia nel senso dell'autonomia contrattuale metta tendenzialmente in esponente le disparità di potere sociale legato alla differenza di genere, pur dietro l'intenzionale neutralità del diritto dei contratti. Successivamente saranno ripercorse le ragioni (e i modi) della tradizionale distinzione fra famiglia e mercato, o, se si vuole, della coesistenza di pubblico e privato all'interno della famiglia stessa, per poi accennare alle ripercussioni che una maggiore compenetrazione fra diritto dei contratti e regime della famiglia può produrre in entrambi i settori.

1.1. Una questione di genere
Il diritto privato, quale corpo di regole che definiscono le strutture giuridiche del mercato, è tradizionalmente genderblind, ossia indifferente al genere dei soggetti che in esso si muovono. D'altra parte è ben noto che la costruzione di un concetto generale di capacità giuridica e la creazione di un soggetto di diritto unico e universale rappresentano tappe cruciali nel cammino che ha condotto il diritto occidentale 'dallo status al contratto'. E' perciò logico che rispetto alla strutturale astrattezza di quella nozione il sesso e il genere degli individui siano mera contingenza, priva di giuridico rilievo.
Esistono peraltro settori del diritto privato, il matrimonio, la filiazione, il diritto di famiglia più generalmente (ma anche la disciplina delle prestazioni sessuali contrarie al buon costume, quale suo contraltare), in cui il genere assume addirittura un'importanza strutturale. Più precisamente, il genere è la categoria intorno alla quale la famiglia (ma, si potrebbe dire, trasversalmente l'intero ordine sociale) è ordinata. Quest'area resta però periferica rispetto al core del diritto privato in quanto 'depatrimonializzata', tradizionalmente costruita come estranea al mercato e ai meccanismi giuridici che ne governano il funzionamento (contratto, proprietà, responsabilità), dunque priva di incidenza rispetto ai principi e alle regole del diritto comune. Per questo il privatista classico, il giurista 'tecnico' guarda spesso al diritto di famiglia con sufficienza, appassionato com'è di questioni di diritto patrimoniale privato, attinenti al diritto per antonomasia, il diritto del mercato, luogo rispetto al quale la differenza di genere è appunto misconosciuta. Rispetto al quale, per dirla in altri termini, il soggetto femminile è originariamente estraneo.
Ora la recente tendenza ad ampliare i margini di operatività dell'autonomia negoziale praticamente in tutti i settori del diritto di famiglia, fino a coinvolgere la stessa filiazione, introduce un elemento, forse, di destabilizzazione, certamente di grande novità rispetto ad un sistema così ri-costruito. Ed una grande occasione di dare visibilità alla differenza di genere e alla sua incidenza sulle regole del diritto privato. È stato ad es. notato che tutti i settori della vita sociale nei quali potenzialità fisiche, psicologiche o culturali peculiarmente femminili potrebbero tradursi in un maggiore potere sociale per le donne, ossia tipicamente, relazioni sessuali e riproduzione, corrispondono a regimi giuridici 'depatrimonializzati', quindi sottratti al mercato e alla libera disponibilità delle parti, e governati dal paternalismo legislativo [M. ALBERTSON FINEMAN, Contract, Marriage and Background Rules, in B. Bix (ed.) Analyzing Law: New Essays in Legal Theory (1998), 183, 187]. Come dire che le potenzialità che connotano il genere femminile sono frustrate dal sistema giuridico che le relega nella sfera domestica o, comunque, del non-mercato. Di qui l'idea che la libera disponibilità delle risorse 'tipicamente femminili' e quindi il ricorso al contratto anche nella gestione, ad esempio, della capacità riproduttiva delle donne, della potenza materna (SHALEV, Nascere per contratto, Milano, Giuffrè, 199?), siano uno strumento necessario di riallocazione del potere fra i sessi nella prospettiva dell'edificazione di una società veramente paritaria.
L'obiezione a questo tipo di argomento è nota: l'autodeterminazione affermata attraverso il contratto produce in questi contesti la mercificazione del corpo femminile (come anche della sua affettività - se pensiamo alle relazioni familiari), dunque lede la dignità della donna, facendone per ciò stesso un soggetto inferiore all'uomo sul piano sociale e culturale [RADIN, Market-Inalienability, 100 Harv. L.R. 1849 (1987)].
Tuttavia una discussione così impostata è sterile almeno per chi voglia addentrarsi nelle complesse e controverse relazioni che si intrecciano fra genere femminile e diritto dei contratti. In questa prospettiva quel che invece conta è che il soggetto femminile non sia 'tagliato' per le relazioni di mercato, che l'archetipo del contraente sia da sempre il maschio, bianco, adulto, possidente, coniugato, colui che all'idea di capacità d'agire ha fornito il calco (amplius MARELLA, Note critiche in tema di soggettività giuridica e diversità, in Studi in onore di Pietro Rescigno, vol. II, Milano, Giuffré, 1998). Poiché questo archetipo non è stato 'decrittato' dalla cultura giuridica tradizionale, domina anzi la cultura del contratto, laddove forme di squilibrio economico e sociale meno pervasive e generalizzate, come quelle che caratterizzano la posizione nel mercato del consumatore, non solo ispirano discipline 'di settore', ma sono ritenute capaci di importanti riflessi sulla teoria generale. E tuttavia la sua insistenza non può essere trascurata almeno quando le tecniche del mercato sono chiamate a regolare relazioni specificamente fondate sul genere, come quella coniugale.
Secondo la critica femminista, la pervasività del modello maschile emerge in controluce attraverso tutte le concettualizzazioni proprie della retorica del mercato. Esemplificando: da un lato, il criterio stesso dell'efficienza paretiana che qualifica uno scambio come economicamente efficiente, presuppone individui portatori di interessi autonomi e di preferenze stabili, determinati a massimizzare la propria utilità individuale e capaci di comportarsi in modo razionale per il suo perseguimento. Dall'altro, il concetto giuridico di autonomia privata marca lo scambio contrattuale in duplice senso: come fatto rispetto a cui è estraneo l'intervento statuale, in primo luogo, ma anche come operazione che realizza l'interesse esclusivo delle parti al di fuori di condizionamenti esterni o di interessi di cui siano portatori soggetti terzi (privity of contract). La neutralità di entrambi gli assunti rispetto al genere dei potenziali attori è stata messa in discussione da diverse prospettive [WIEGERS, Economic Analysis of Law and 'Private Ordering': A Feminist Critique, 42 U. Toronto L. J. 170 (1992)]: il modello dello scambio è un modello maschile e le donne sono estranee ad esso in quanto psicologicamente e/o culturalmente inclini ad osservare un comportamento maggiormente altruistico e non esclusivamente orientato a soddisfare il proprio interesse individuale, mosso com'è da una logica di interdipendenza e relazionalità fra gli individui (GILLIGAN, In A Different Voice, 1982); ovvero sono a ciò indotte a motivo di condizionamenti economici, storici o sociali secolari. Numerosi sono i filoni di ricerca che si sono preoccupati di spiegare le profonde ragioni di questa distanza. Ora non è tanto importante che essa risponda ad una vera inclinazione o un reale modo di essere delle donne, di tutte le donne. Quel che conta davvero è che dalle donne ci si attenda tradizionalmente un atteggiamento di maggiore attenzione per gli interessi altrui o addirittura votato al sacrificio di sé e all'autonegazione, cioè un atteggiamento comunemente giudicato irrazionale, in contrapposizione al comportamento razionalmente indifferente verso il benessere degli altri, di norma ascritto all'uomo. Quali che siano i fattori sociali che hanno consolidato questi stereotipi (la subordinazione della donna all'interno della famiglia, la sua dipendenza economica dall'uomo, ecc.), quale che sia la loro attuale consistenza, si tratta di modelli culturali niente affatto tramontati. Al contrario largamente condivisi e inesorabilmente destinati a influenzare la qualità e il successo delle relazioni di mercato di cui siano protagoniste le donne (C. ROSE, Bargaining and Gender, 28 Harv. J. L. & Pub. Pol'y, 547). La presunta propensione femminile alla cooperazione crea l'aspettativa che una donna, perché tale, si comporti, anche in sede di contrattazione, secondo una logica difforme dalla razionalità consona al mercato e semmai più propria a quanto si ritiene debbano essere lo spirito e i bisogni della sfera domestica. E sebbene ciò non sia necessariamente in contrasto con le dinamiche dell'economia capitalistica, penalizza la presenza femminile sul mercato rispetto ad un antagonista (maschile e) razionale e ad un contesto 'non-cooperativo' [infatti la propensione alla cooperazione in sé favorisce la conclusione di accordi produttivi di profitto. Il problema è poi capire come questo profitto sarà ripartito fra due contraenti con diversa propensione alla cooperazione: cfr. C. ROSE, Women and Property: Gaining and Losing Ground, 78 Va. L. Rev. 421 (1992)],.
In questo senso i modelli dominanti che sono ricollegati all'appartenenza al genere sembrano marcare le istituzioni giuridiche di rispettiva 'competenza':

Femminile
Matrimonio
Famiglia

Maschile
Patrimonio
Mercato

1.2. (Continua:) Private ordering of the family e identità femminile nell'esperienza nordamericana.
La questione più urgente che questa marginalizzazione pone è come l'approccio più consueto può recepire e razionalizzare la crescente spinta alla c.d. contrattualizzazione delle relazioni familiari, dove il diritto dei contratti irrompe su una scena fortemente caratterizzata dalla differenza di genere, dai ruoli (e stereotipi) sociali ad essa legati. Rispetto al problema della validità degli accordi preventivamente stipulati dai coniugi in vista del divorzio, la nostra giurisprudenza ancora ostenta, ad esempio, un'impeccabile genderblindness, parlando asetticamente di compromissione del diritto di difesa, di atto di disposizione (come tale nullo) dello status di coniuge, e solo di recente affrontando apertamente la questione della frequente disparità di condizioni sociali fra i coniugi (Cass., 8109/2000), generata - ma così lontano la Cassazione non è giunta - dalla diversificazione dei ruoli all'interno della famiglia e, corrispondentemente, nel mercato. Questo settore, così come quello degli accordi di convivenza, esemplarmente testimonia di come l'esclusione dal mercato delle relazioni in cui il femminile assume rilievo e contorni suoi propri (con altrettanto proprie conseguenze giuridiche) si tramuti nell'impermeabilità alla differenza di genere non appena l'autonomia contrattuale riesca a farsi largo.
L'evoluzione del diritto nordamericano in questo campo bene esemplifica tale passaggio. Consideriamo sinteticamente la vicenda dei cohabitation contracts. Questi accordi sono stati a lungo ritenuti invalidi dalle corti di tutti gli stati americani, sulla base dell'impronta meretricious dello scambio ad essi sotteso: si riteneva in sostanza che ogni accordo che prevedesse l'impegno del disponente al mantenimento o al trasferimento di un qualche cespite in favore della convivente fosse fatto in cambio delle di lei prestazioni sessuali. Questo fino a quando la Corte Suprema della California, in Marvin v. Marvin [18 Cal.3d 660, 134 Cal.Rptr. 815, 557 P.2d 106 (1976)] ribalta la prospettiva da cui tali convenzioni erano state sino ad allora considerate [su cui più ampiamente MARELLA, il diritto di famiglia fra status e contratto. Il caso degli accordi di convivenza, in GRILLINI E MARELLA (curr.), Stare insieme. i regimi giuridici della convivenza tra status e contratto, Napoli, Jovene, 2001, 3 ss., 32 ss.]. In Marvin viene infatti affermato che gli accordi fra conviventi sono contratti come tutti gli altri, in nulla differenti da un comune contratto commerciale, come tali validi e vincolanti. D'un colpo il condizionamento del femminile, che sul contratto aveva gettato addirittura l'ombra della prostituzione, è cancellato per lasciare posto all'icona della neutralità e della parità formale fra i contraenti. A ben guardare, si scopre poi che l'operazione compiuta dalla Corte Suprema della California è sottilmente permeata dalla consapevolezza della specificità dei ruoli che la differenza di genere comporta pur all'interno di un menage non fondato sul matrimonio. Sebbene infatti la convivente di Marvin non possa esibire alcun documento che provi l'accordo intercorso fra i due, la rinuncia della donna alla propria carriera di showgirl per dedicarsi alla vita in comune, il lavoro prestato nell'ambito domestico, sono ritenuti dai giudici il segno di un accordo implicito fra i partner, secondo lo schema dell'implied-in-fact contract. La via contrattuale è sostanzialmente piegata all'esigenza di trovare una soluzione equa in favore di un soggetto giudicato socialmente più debole. Non a caso Marvin fu da molti commentatori salutato come l'inizio di una nuova stagione di paternalismo statuale. Di sicuro il principio di diritto e la ratio decidendi della decisione vanno in due direzioni divergenti riproducendo i due corni di un dilemma che il femminismo giuridico ha battezzato come il dilemma della differenza. Da una parte l'affermazione dell'uguaglianza formale fra i contraenti, che conferisce pari dignità ai soggetti coinvolti, ma lascia inalterate le condizioni di diseguaglianza sociale. Dall'altra la ricerca di una soluzione che tuteli il soggetto più debole perché tale, in ciò perpetuando lo stigma sociale dell'inferiorità di un genere all'altro.
Nel femminismo giuridico il dilemma traduce due diversi modi di valutare il rapporto fra soggetto femminile e contratto/mercato. Da un lato la tendenza a vedere il ricorso al contratto come empowering, come strumento per conferire alle donne un maggior potere nel fissare le condizioni della relazione con l'altro sesso. Tipica l'enfasi posta sulla libertà della donna di disporre contrattualmente della propria capacità riproduttiva (SHALEV, op.cit., passim). Dall'altro la consapevolezza che una condizione sociale di inferiorità o, quanto meno, di maggiore vulnerabilità, non sia colmata dalla possibilità di negoziare, ma semmai sia da essa acuita, come sembra accadere alle donne divorziate per effetto della diffusione dei prenuptial agreements in America [BROD, Premarital Agreements and Gender Justice, 6 Yale J.L. & Feminism 229 (1994)].
Anche in questo settore delle relazioni familiari, il passaggio dalla indisponibilità dei diritti connessi allo status di coniuge all'affermazione della piena libertà contrattuale passa attraverso il disconoscimento dei condizionamenti sociali ed economici legati alla differenza di genere. Per tutta una prima fase, gli accordi stipulati dai coniugi per regolare le conseguenze economiche del divorzio sono stati considerati contrari alla public policy e quindi invalidi in quanto tali da incoraggiare ed indurre i coniugi stessi a divorziare. Alla base di questo orientamento era l'idea che fosse preciso interesse dello stato proteggere la stabilità della famiglia, interesse a cui esplicitamente si legavano considerazioni di carattere economico, e cioè il timore che il riconoscimento della validità di accordi volti a disconoscere la contitolarità della proprietà coniugale in capo alla moglie o addirittura il suo diritto al mantenimento a seguito del divorzio, avesse infine l'esito di creare una schiera di donne prive di mezzi di sostentamento e sostanzialmente a carico dei programmi di previdenza statuali. Il mutamento di giurisprudenza avviene all'insegna della celebrazione dell'emancipazione femminile: in Simeone v. Simeone la Corte Suprema della Pennsylvania espressamente afferma che gli innegabili progressi nella condizione sociale della donna, la raggiunta indipendenza e l'attuale parità di opportunità rispetto all'uomo rendono ogni limite alla libertà contrattuale nel campo delle relazioni coniugali del tutto anacronistico, almeno con riguardo alle questioni di carattere patrimoniale. Il ragionamento della corte prelude all'accoglimento di una logica contrattuale informata alla astratta parità di condizioni fra i contraenti. Nel tempo anzi la vecchia tesi della nullità degli accordi in quanto idonei ad indurre i coniugi al divorzio subisce un completo ribaltamento: molte corti asseriscono ora che la certezza nella validità dell'accordo prematrimoniale è quanto garantisce la buona riuscita e la durata di un matrimonio. Il che, oltre a ricordare la vecchia massima "patti chiari, amicizia lunga", presuppone un pari peso dei partner nel determinare il contenuto dell'accordo ed un'eguale soddisfazione per il suo tenore complessivo. Sulla preoccupazione delle corti per l'altissima percentuale di divorzi pronunciati ogni anno negli Stati Uniti si innesta un motivo classico del liberismo: la fiducia in un regime che privilegia le scelte individuali, operate attraverso l'esercizio della libertà contrattuale, piuttosto che le decisioni collettive affidate al legislatore, è alimentata dalla convinzione che esso sia maggiormente in grado di rivelare le preferenze dei soggetti. E poiché le preferenze individuali non sono immediatamente rilevabili, si presume che quando le parti di un contratto addivengono volontariamente allo scambio, lo facciano nella convinzione di massimizzare la propria utilità. Per questo motivo, un accordo fra i coniugi, se efficiente, sarebbe sempre preferibile al regime legale, perché le parti sono meglio in grado del legislatore di definire qual è il loro interesse e di realizzarlo.
Senonché la questione del bargaining power nelle relazioni di coppia è questione spinosa e non la si risolve richiamando l'accesso delle donne al mercato del lavoro come indice della raggiunta parità all'interno della famiglia. In realtà la forza contrattuale delle donne nei rapporti coniugali è normalmente e tendenzialmente minore, perché minore è il loro potere contrattuale sul mercato. E il loro potere contrattuale sul mercato è fortemente condizionato dalla ripartizione diseguale delle risorse endofamiliari fra i generi. Ma la mera adesione ad una retorica di mercato di taglio classico tende a mascherare tutto questo. Già una tendenza diffusa a ricostruire storicamente il matrimonio come uno scambio, in cui la donna cede l'accesso al proprio corpo, la propria capacità riproduttiva, i propri servizi domestici in cambio di mantenimento e protezione da parte dell'uomo, condiziona la valutazione dei ruoli assunti dai coniugi all'interno della famiglia e propone la condizione femminile nei suoi esiti come frutto di una negoziazione, ciò che è stato 'bargained for' (WIEGERS, cit.). In questa cornice, e nella misura in cui il consenso si definisce in termini di razionalità e libera scelta, gli accordi fra i coniugi evocano l'immagine della libertà contrattuale come strumento principe di autodeterminazione per uomini e donne, e gli effetti del suo esercizio sono considerati in sé 'buoni', in quanto voluti, scelti, desiderati da entrambi i contraenti, quali che siano le condizioni economiche e sociali che direttamente o indirettamente condizionano quella scelta. Tuttavia, se nella logica del mercato è vero che gli individui, considerati come aggregato, sono resi 'better off' dalla contrattazione, è altrettanto vero che ce ne sono alcuni che risultano 'più better off' di altri (C. ROSE, Bargaining and Gender, cit.). La 'propensione alla cooperazione' diffusamente attribuita alle donne comporta ad es. che l'eventuale controparte contrattuale, sulla base di questo presupposto, esternalizzi sul partner femminile i costi del mantenimento in vita del rapporto contrattuale, ossia le faccia 'pagare' la sua maggiore attenzione per il buon andamento della comune relazione d'affari, con la conseguenza che il profitto prodotto dalla transazione risulterà infine non equamente distribuito fra i contraenti. Ed è abbastanza normale che questa stessa dinamica si replichi nel momento in cui moglie e marito negoziano intorno al loro futuro divorzio.
Inoltre, se è alquanto scontato che nella relazione familiare, cioè in un contesto apparentemente distinto dai rapporti di mercato, l'uomo si approfitti dello spirito 'cooperativo' e solidale della moglie o compagna per scaricarle addosso una buona parte delle fatiche del menage comune, è meno seriamente considerato che questo finisce col pesare sulla 'valutazione' cui una donna va incontro sul mercato del lavoro. Col risultato di essere impiegata con maggiore difficoltà e con minori aspettative di carriera e di retribuzione. Parimenti si profila più difficile l'accesso di una donna al credito: stante il quadro qui delineato, è normale che una donna che voglia intraprendere un'attività imprenditoriale o commerciale e così gettare le basi della propria indipendenza economica, incontri una maggiore diffidenza da parte delle banche, diffidenza cui corrispondono porte chiuse o, nella migliore delle ipotesi, condizioni di credito peggiori e tassi d'interesse più elevati.
Se gli esiti delle relazioni di mercato per le donne sono complessivamente meno fortunati rispetto allo standard maschile, il risultato più evidente e grave può essere una minore propensione della famiglia a investire nell'educazione delle figlie femmine, ciò che impedirà loro di essere sufficientemente 'appetibili' sul mercato del lavoro, rendendole complessivamente meno dotate di potere contrattuale, sul mercato come nella famiglia. E questo in accordo con un elementare principio della bargain theory secondo cui la capacità di negoziazione di un individuo in un dato contesto è fortemente condizionata dalle bontà delle alternative di cui gode al di fuori di quel contesto [per un'applicazione del principio ai prenuptial agreements in relazione alle influenze provenienti sia dal mercato del lavoro che dal 'mercato' del matrimonio, cfr. A.L.WAX, Bargaining in the Shadow of the Market: Is There a Future for Egalitarian Marriage? 84 Va. L. Rev., 509 (1998)].
In sostanza, la sola convinzione che le donne siano 'più' propense a cooperare è in grado di peggiorare la loro condizione di partenza secondo un tipico effetto-domino, che non conosce distinzioni fra sfera domestica e sfera esterna.
Perciò la contrattualizzazione del regime della famiglia non può di per sé essere considerata un momento di svolta nella costruzione di un modello egalitario di famiglia, almeno nel senso che non è da sola sufficiente ad operare un mutamento sociale così profondo.

Ma torniamo alla vicenda americana. Per una certa fase i proclami à la Simeone non hanno impedito alle corti di considerare la particolarità della contrattazione all'interno delle relazioni di coppia e di dare rilievo ad eventuali condizioni di vulnerabilità, tanto economica che emotiva, di un coniuge nei confronti dell'altro. In particolare, le corti hanno messo a punto un test di fairness, sia procedurale che sostanziale, dell'accordo prima di decretarne senz'altro la validità…. Inevitabilmente, quando il controllo giudiziale si appunta sul momento della formazione del consenso e tocca la volontà di contrattare come espressione della scelta razionale propria dell'homo oeconomicus, protagonista delle relazioni di mercato, la differenziazione dei ruoli sociali nella relazione matrimoniale, la disparità di bargaining power fra gli sposi vengono a galla e filtrano pur attraverso lo strumentario del diritto comune dei contratti, condizionando la validità dell'accordo. Proprio la tendenza delle corti a portare in esponente, ove ricorrente, la fragilità del coniuge di sesso femminile nella sua veste di contraente, provoca infine un riassestamento dell'intera materia intorno all'asse portante dell'uguaglianza formale delle parti del contratto. Nel 1985 vede la luce lo Uniform Premarital Agreement Act (d'ora in poi UPAA) che fissa i requisiti della validità degli accordi rielaborando in senso ampiamente restrittivo i casi di unconscionability fino ad allora individuati dal case law. La giustificazione di fondo è quella dianzi illustrata, corrispondente alla convinzione che la stabilità del matrimonio sia largamente affidata alla fiducia nella validità degli accordi intercorsi fra i coniugi. L'UPAA viene accolto integralmente in molti stati della nazione, in 21 per l'esattezza, ma gioca complessivamente un'influenza ben più ampia sui diritti statuali: basti pensare che attualmente in 41 stati dell'Unione le corti non applicano più i tradizionali limiti imposti dal common law ai marital support waivers, ossia alle clausole che prevedono la rinuncia da parte della moglie ad ogni forma di mantenimento successivo al divorzio. Con lo UPAA trionfa insomma l'idea che non vi siano impedimenti sociali o economici di sorta a fare di una moglie un 'buon contraente', perfettamente in linea con le doti di razionalità richieste all'homo oeconomicus. Non per nulla esso rilancia la mistica del consenso e della volontà come giustificazione principe della vincolatività del contratto, forma giuridica dell'ideale della rational choice, allo stesso tempo marginalizzando quegli equitable interests, versione overseas della continentale buona fede oggettiva, che hanno segnato sino ad ora i più recenti sviluppi del diritto dei contratti. Ed infatti le disposizioni dello UPAA elidono la seconda delle due anime della dottrina dell'unconscionability, ossia il controllo sulla ragionevolezza delle previsioni contrattuali. Alla stregua dello UPAA, non si dà controllo nel merito del contratto che non sia giustificato da un perturbamento nella formazione della volontà del coniuge contraente, cosicché tutto ciò che è frutto di consapevolezza equivale ad una scelta razionale che vincola colui o colei che la compie a prescindere dal concreto tenore della contrattazione, addossandogli o -le i rischi che è 'fisiologico' correre quando si è sul mercato.
Ancora una volta il rilievo assoluto assunto dalla logica dell'uguaglianza formale dei partners contrattuali bene corrisponde allo scenario delineato dal 'dilemma della differenza': l'enfatizzazione dell'astratta parità di condizioni fra i contraenti, giustificata in questo caso dai mutamenti sociali prodotti dall'emancipazione della donna, inevitabilmente produce l'effetto di sclerotizzare le disparità di fondo, laddove - si capisce - esistano. Dunque di rendere le donne in concreto sempre più distanti dal modello dell'individuo che razionalmente compie le sue scelte nel mercato.
Ma c'è di più. In un settore della contrattualistica tendenzialmente 'neutro' (rispetto al genere) ed economicamente più ampio e rilevante come quello delimitato dallo Uniform Commercial Code, la parità formale fra i contraenti non è il fulcro della disciplina e la dottrina dell'unconscionability spiega largamente la sua influenza [BIX B., Bargaining in the Shadow of Love: the Enforcement of Premarital Agreements and how we think about Marriage, 40 Wm and Mary L. Rev. 145 (1998)]. Con l'effetto, paradossale, di rendere i valori di equità e di fairness reciproca più rilevanti nelle relazioni di mercato, e quindi nei rapporti che si stringono fra estranei, che nelle relazioni familiari, quando la libertà contrattuale trova espressione negli accordi stipulati fra coniugi. Il che riconfigura la dicotomia famiglia/mercato in termini esattamente opposti rispetto al quadro tradizionale, che vede il regime giuridico della comunità familiare ispirato alla solidarietà e all'altruismo e il diritto dei contratti retto dall'individualismo e dalla competizione.
Va peraltro sottolineato che la tendenza inaugurata dallo UPAA va consolidandosi. Sempre meno di frequente le corti statunitensi intervengono nel merito di quegli accordi che prevedono la rinuncia dei coniugi al mantenimento successivo al divorzio (lo UPAA considera valido questo genere di accordi salvo quando rendano il coniuge rinunciatario indigente a tal punto da dover gravare sull'assistenza pubblica). In California, stato che non ha accolto integralmente lo UPAA, escludendo dallo statutory law proprio la disposizione riguardante i marital support waivers (§ 3 a-4), la Corte Suprema è intervenuta a sostegno della piena validità di tali accordi, affermando la loro compatibilità con la public policy sulla base della mutata considerazione che il sistema giuridico del 21° secolo riserva all'essenza del matrimonio, alla sua durata e al suo scioglimento e sottolineando, sotto il primo profilo, in particolare, come si sia passati da un'idea del matrimonio come fonte per le donne di un entitlement ad essere mantenute a vita, ad una concezione meramente temporanea di ciò che in Italia si definisce 'solidarietà postconiugale', alla luce della quale il mantenimento successivo al divorzio deve essere garantito solo fintanto che il coniuge più debole non abbia guadagnato la propria indipendenza economica [in re Marriage of Pendleton, Super Ct. S070018 (2000)]. Anche in questo caso, in sostanza, la libertà contrattuale all'interno del matrimonio è difesa e sostenuta in virtù di motivazioni volutamente impermeabili a quella differenziazione dei ruoli che ancora diffusamente permea la relazione coniugale, come in parte chiarisce la stessa dissenting opinion, facendo delle mogli dei soggetti tendenzialmente più esposti al rischio di impoverire a seguito del divorzio.

1.3. Accordi e regime patrimoniale primario. Appunti per una comparazione.
Lo stato della disciplina degli accordi in vista del divorzio negli Stati Uniti evidenzia nel complesso una forte affermazione della libertà contrattuale quale quintessenza del 'diritto degli eguali'. Quest'impostazione, come poi si dirà, non è esente da critiche da parte della stessa dottrina americana, auspice non tanto di una correzione dell'attuale regime giuridico della famiglia in senso paternalista, quanto di un suo adeguamento alle tendenze più recenti del diritto dei contratti.
Preliminarmente va però osservato che il dibattito sviluppatosi oltreoceano, di cui si è qui dato un breve resoconto, riguarda essenzialmente gli accordi stipulati dai futuri sposi prima del matrimonio, quando non sono ancora noti l'andamento che il menage familiare assumerà e le risorse che ciascuno dei coniugi profonderà nella vita comune, né, tanto meno, quanto ciascuno dei due coniugi sarà economicamente vulnerabile rispetto al divorzio. Questo spiega perché le cautele che ancora circondano la validità di questi accordi riguardino prevalentemente la formazione del consenso, tanto con riguardo ad eventuali errori o difetti di informazione (eventualmente occultate dalla controparte) sulla effettiva consistenza del patrimonio dello sposo, quanto in relazione alla presenza di possibili motivi di coazione alla sottoscrizione dell'accordo stesso (es. pressante coinvolgimento emotivo dato dall'innamoramento, paura di perdere l'amato e la possibilità di sposare di fronte ad una gravidanza in corso o, addirittura, minaccia di non concludere più le nozze a poche ore dalla celebrazione del matrimonio).
Ora, sebbene la casistica italiana è, come vederemo fra poco, distante dalla tipologia del prenuptial agreement, questa è la prospettiva che va prefigurandosi anche per noi una volta che l'orientamento della Cassazione dovesse mutare, cosa che sta peraltro lentamente avvenendo (v. Cass., 8109/2000, infra). Già in Germania, dove lo spazio riservato alla libertà contrattuale in questo settore è notevolmente più ampio, tal genere d'accordi è molto diffuso, come anche si evince dal caso oggetto di una recente e importante decisione del Bundesverfassungsgericht, cui si farà in seguito riferimento (infra, § 2.4).
Ma in una mutata prospettiva, che è quanto parte della nostra dottrina auspica da qualche tempo (BARGELLI, L'autonomia privata nella famiglia legittima, cit.; FERRANDO, OBERTO, ZOPPINI, Tentativo di inventario per il 'nuovo' diritto di famiglia: il contratto di convivenza, in Riv.crit.dir.priv., 2001, 335), un altro profilo delle relazioni 'negoziali' fra i coniugi, molto evidente nel sistema nordamericano, sottaciuto da noi, finisce col rivelare aspetti più problematici di quanto non sia finora apparso. Faccio riferimento al momento della scelta del regime patrimoniale, comunione, separazione dei beni, o altro, che, conglobato com'è attualmente nel regime legale del matrimonio-rapporto, non desta alcuna particolare preoccupazione negli interpreti - non problemi di libertà del consenso, non problemi di equità sostanziale con riguardo agli effetti della convenzione - formalmente in quanto parte integrante del diritto di famiglia come diritto speciale, e dunque in perfetta armonia coi suoi principi informatori di solidarietà, altruismo, ecc.; sostanzialmente in quanto l'asserita nullità degli accordi contenenti rinuncia o riduzione del diritto al mantenimento, costantemente ribadita dalla Cassazione, comunque fa dell'assegno divorzile un baluardo rispetto ad una scelta, quella della separazione dei beni, eventualmente fatta in danno al coniuge economicamente più debole. Negli Stati Uniti, invece, i premarital agreements sono egualmente volti a derogare tanto al dovere di mantenimento quanto al regime di divisione dei beni acquistati durante il matrimonio che secondo il common law scattano al momento del divorzio. Va anzi detto che i profili di fairness procedurale o di turbamento nella formazione del consenso sono ritenuti più pressanti negli accordi riguardanti la divisione della marital property che negli altri. L'esperienza americana testimonia di come l'apertura alla contrattualizzazione delle relazioni fra i coniugi coinvolga l'intero regime patrimoniale, senza possibilità di differenziare diritto comune dei contratti e specialità del diritto di famiglia, mercato e sfera domestica.

1.4. L'isola che non c'è. La specialità del diritto di famiglia e i valori in gioco
Come si è dianzi notato, l'approccio del giurista tradizionale è indifferente alla differenza di genere, pur quando essa si presenta come un dato strutturale, com'è nel caso degli accordi fra i coniugi. Ma, come si è pure accennato, esso è per contro sensibile alle specificità che il diritto di famiglia presenta rispetto al diritto patrimoniale privato. Ed è esattamente da questo angolo visuale che gli accordi stipulati dai coniugi in vista del divorzio sono riguardati nel dibattito che si è svolto in questi anni in Italia. Il proprium e la problematicità di tali convenzioni non è tanto identificata nella particolarità della situazione in cui le parti addivengono al contratto, al coinvolgimento emotivo ed affettivo che può turbare la volontà dei contraenti, quanto nella sostanziale indisponibilità del complesso di situazioni giuridiche che fanno capo allo status coniugale, nella tendenziale inderogabilità del regime giuridico della famiglia. E ciò in quanto la famiglia è retta, e non può che essere retta, dalla solidarietà reciproca dei suoi membri ed il suo regime giuridico necessariamente deve tendere alla realizzazione di quel valore. Questa la ragione di fondo per cui l'autonomia privata all'interno della famiglia, ove ammessa, non può che esercitarsi entro precisi limiti e secondo un suo speciale statuto (BARGELLI E BUSNELLI, Convenzione matrimoniale, Enc.dir. Aggiornamento, IV, Milano, 2000, 438) e non deve mai confondersi col diritto comune dei contratti, luogo della competizione e dell'individualismo.
Strettamente correlato all'idea della contrapposizione fra valori di solidarietà e altruismo e logica del mercato è l'argomento dell'intreccio di pubblico e privato all'interno del regime giuridico della famiglia. Intreccio che tenderebbe oggi ad assestarsi verso un equilibrio - o un compromesso - in cui la componente privatistica che si manifesta attraverso lo spazio accordato alla libertà negoziale dei coniugi, prevarrebbe rispetto ad un'impostazione pubblicistica delle relazioni familiari (cfr. le notazioni di ALPA E FERRANDO, Se siano efficaci - in assenza di omologazione - gli accordi tra coniugi separati con i quali vengono modificate le condizioni stabilite nella sentenza di separazione relative al mantenimento dei figli, in AA.VV., Questioni di diritto patrimoniale della famiglia, Padova, 1989, 505 ss.).
Storicamente, come tutti sanno, il richiamo al carattere originariamente privatistico del regime della famiglia non è semplicemente equivalso a reclamarne l'appartenenza ad una delle tradizionali partizioni del diritto statuale, ma ha invece espresso, da una parte, il rifiuto per una visione autoritaria della famiglia e, dall'altra, la tendenza ad assimilare l'inclusione a pieno titolo nel diritto privato ad una sottrazione dell'istituzione famiglia dall'ingerenza statuale, ovvero dall'intervento del diritto stesso. Secondo un'accezione che il termine privato di regola non assume quando riferito alle relazioni di mercato. O meglio assume solo ove esso venga univocamente fatto coincidere con una concezione liberista del mercato (laissez faire).
E infatti la civilistica italiana, per fare un esempio noto, è passata da un'accezione di famiglia quale cellula primaria della nazione (CICU, Lo spirito del diirtto familiare nel nuovo codice civile, Riv.dir.civ., 1939, 3, e ID., Principi generali del diritto di famiglia, Riv.trim.dir.proc.civ. 1955, 1), alla suggestione di una comunità familiare 'intimista', "isola che il mare del diritto può solo lambire" (JEMOLO). Ma il trascorrere da un approccio culturale nettamente pubblicistico ad una concezione, più che privatistica, privata della famiglia, secondo un percorso che segna uno spostamento di centottanta gradi nel quadro dell'ordinamento giuridico, non ha seriamente scalfito l'idea che la famiglia persegua, ed abbia a perseguire, la solidarietà e non l'interesse egoistico degli individui che la compongono. Non a caso anche attualmente la disciplina dell'assegno divorzile si assume ispirata all'idea della 'solidarietà postconiugale'. Una prima notazione merita allora di essere fatta. Nel corso di un settantennio il sistema giuridico (italiano, in questo caso, ma l'itinerario è rintracciabile anche altrove) ha tentato di promuovere il valore della solidarietà familiare e, con esso, la specialità del diritto di famiglia, secondo strategie eterogenee, talora opposte, del tutto incoerenti fra loro. E comunque riproducendo, tanto nell'alveo di una concezione privatistica della famiglia, quanto all'interno di un'impostazione statalista, la tradizionale dicotomia famiglia/mercato.
Tutt'oggi il dibattito sulla validità degli accordi fra i coniugi risente di quest'impostazione dicotomica secondo cui a) la famiglia è incomparabile con il mercato perché è sostenuta da valori diversi (come detto: solidarietà v. individualismo), per cui l'apertura alla libertà contrattuale viene quasi automaticamente fatta coincidere con un attentato ai valori dell'altruismo e della solidarietà coniugali. In questo senso la contrapposizione all'area del mercato è tuttora garantita dall'impronta paternalistica della disciplina. Esemplificando, ancora in diretto riferimento al sistema italiano: dallo strumento dell'indisponibilità degli status, che è quanto consente la preservazione del valore della solidarietà coniugale anche in sede di negoziazione sulle conseguenze patrimoniali del divorzio. Ovvero dalla definizione di un'area speciale di negozialità, quella delle convenzioni matrimoniali, che per il fatto di esibire una disciplina propria, diversa da quella contrattuale e presidiata da norme inderogabili, consente l'espressione dell'autonomia privata degli sposi, ma si sottrae alla sfera del mercato per essere ispirata alla solidarietà, non alla logica dello scambio, in ciò ribadendo la peculiarità del diritto di famiglia rispetto al diritto comune. B) Viceversa la retorica del mercato (meno pubblico, più privato) trasposta nell'orbita della famiglia equivale più che altrove a frontiera di libertà, di modernità, forse di democraticità, sicuramente di autodeterminazione della persona, contro un regime legale che già di per sé, in quanto fonte di regolamentazione eteronoma, è avvertito come il retaggio di una visione pubblicistica e autoritaria della famiglia, ormai tramontata.
Ora, la fondatezza della contrapposizione fra famiglia e mercato, così come della dinamica diritto pubblico/diritto privato, Stato v. autonomia, all'interno dei due termini della dicotomia, è attaccabile da vari punti di vista.
Sul piano della pretesa inconciliabilità dei valori che rispettivamente sorreggono famiglia e mercato, innanzitutto. Una prospettiva antagonista a quella dominante si incarica di mettere in evidenza il lato oscuro della sfera domestica e delle relazioni familiari. Invero, si osserva, il regime giuridico della famiglia contiene proprio al suo interno quei valori di egoismo individualista e competizione che implicitamente si propone di contenere e combattere: come l'analisi marxista del diritto e il pensiero femminista radicale hanno sottolineato, la famiglia non è un'oasi che si sottrae alla logica dello scambio e della commercializzazione dei valori ma è una delle sue fonti (D.RHODE, Justice and Gender, Harvard University Press, 1989, p. 133 ss.). Le strutture della famiglia tradizionale favoriscono il consumismo egocentrico, sostengono, anziché contrastare, la ricerca del benessere per una cerchia assai ristretta di individui a scapito degli interessi della comunità allargata. Cosicché il paradigma comunitario, formalmente alla base dell'istituzione famiglia, risulta in realtà percorso proprio da quei motivi (individualismo ed egoismo) che dovrebbero riguardare esclusivamente le relazioni di mercato.
L'analisi decostruttiva si propone quindi di mostrare l'infondatezza della contrapposizione famiglia/mercato, al fine di smentire che il diritto di famiglia è interamente informato alla solidarietà e all'altruismo, mentre il diritto dei contratti è totalmente dominato dalla logica individualista. Il dibattito sollevato negli Stati Uniti dall'introduzione dello UPAA ha messo chiaramente in evidenza la presenza di una tensione fra solidarietà e individualismo all'interno del diritto dei contratti e non nella contrapposizione fra famiglia e mercato, mostrando come la scelta cruciale in tema di accordi fra coniugi non risieda nell'alternativa fra paternalismo legislativo e libertà contrattuale, ma si ponga piuttosto fra diversi modelli di riferimento all'interno della teoria del contratto. Ed allora la dissoluzione dell'opposizione criticata si ottiene proprio dimostrando che tanto il diritto di famiglia quanto il diritto dei contratti contengono al proprio interno espressioni di individualismo e motivi di solidarietà e che quest'ambivalenza si ritrova nel rapporto con l'interesse e/o l'ingerenza pubblica, che non può dirsi sempre pervasiva nell'un settore (famiglia intesa come istituzione, status), necessariamente marginale nell'altro (libertà contrattuale).
In realtà il quadro di un mercato basato sull'egoismo, di una famiglia fondata sull'altruismo non è credibile. Mercato e famiglia sono sempre state istituzioni interdipendenti nella costruzione dei ruoli sociali attribuiti ai sessi. E d'altra parte non sono pochi i tentativi, vicino a noi quello del fascismo, di costruire le relazioni di mercato come strumenti di cooperazione e non di competizione fra le parti secondo il modello comunemente ascritto alle relazioni familiari. (Cfr. A. SOMMA, Il diritto fascista dei contratti: raffronti con il modello nazionalsocialista, in Riv. crit. dir. priv., 2000; di recente una riscoperta del modello 'cooperativo' nel contratto si deve alla teoria del Social Contract Law, su cui v. da noi ancora A. SOMMA, Il diritto privato liberista, in Riv.trim.dir. e proc.civ., 2001).
Con riferimento al tema degli accordi fra i coniugi, l'idea di preservare i valori della famiglia erigendo un regime giuridico che isoli le manifestazioni 'consentite' dell'autonomia privata dal diritto comune dei contratti trascura di considerare che lo spirito di cooperazione e la vocazione relazionale che dovrebbero pervadere le relazioni familiari in contrapposizione all'individualismo del mercato non sono restati estranei allo sviluppo del capitalismo, né tanto meno, alla teoria del contratto. E, d'altra parte, l'enfasi spesso posta sulla centralità degli status nel diritto di famiglia non può cancellare il fatto che la negoziazione intorno alla titolarità dei diritti, degli entitlements, pervade entrambe le sfere, seppure, forse, con una diversa visibilità, e gioca all'interno di entrambe secondo il meccanismo di osmosi che si è illustrato (supra, § 1.2), così da essere cruciale rispetto alla costruzione complessiva dei ruoli sociali degli individui.
Analogamente, la contrapposizione fra famiglia e mercato non può giocarsi sulla base del diverso spazio che l'intervento dello Stato, ossia la componente pubblicistica dell'ordinamento, avrebbe all'interno di ciascun settore. La contiguità fra famiglia e mercato anche sotto questo profilo è stata efficacemente spiegata utilizzando quegli stessi argomenti che i realisti americani avevano usato negli anni '30 del secolo scorso per criticare la mistica della libertà contrattuale [OLSEN F., The Family and the Market. A Study of Ideology and Legal Reform, 96 Harv. L.Rev 1497 (1983)]. Nel muovere dal modello dello status, struttura giuridica fondante del periodo feudale, tanto il mercato che la famiglia seguono infatti le stesse tappe, non già percorsi divergenti. È semmai vero che la famiglia evolve più lentamente, ma, nel modificarsi fino ad assumere la fisionomia che le è propria nel diritto moderno, segue il modello del mercato: nel XIX sec. l'uguaglianza formale fra i soggetti propria delle relazioni del mercato e la politica di laissez faire dello stato nei confronti degli scambi sono visti come modello verso cui la famiglia deve tendere, superando le disuguaglianze e l'ordine gerarchico vigenti al suo interno. Nella nostra cultura giuridica quest'idea si traduce nell'aspirazione alla non giuridificazione della sfera domestica, lasciando, secondo la fortunata formula di Jemolo, che il diritto si limiti a lambire la famiglia, come fosse un'isola al suo interno. Ed è un'aspirazione che permane come motivo costante in letteratura, suggerendo altresì l'idea - qui coniugata alla concezione del diritto di famiglia come diritto di serie B, proprio perché diverso dal diritto patrimoniale privato - che il diritto di famiglia sia concepibile come tale solo in quanto disciplina della patologia delle relazioni domestiche (NICOLÒ); e che riemerge oggi con nuova vitalità ove si sostiene la centralità dell'autonomia negoziale dei coniugi e la necessità di un riconoscimento ancor più ampio nell'economia complessiva del diritto di famiglia.
In una fase storica successiva, in epoca di welfare state, gli interventi pubblici correttivi del mercato e l'affermazione dell'uguaglianza sostanziale sono il paradigma moderno cui conformare una famiglia già posta al riparo dalle interferenze statuali e quindi in balìa delle disparità di potere esistenti fra i sessi (questo essendo il senso vero dell'affermazione di Jemolo). È questo il modello in qualche misura ancora presente nella riforma italiana del '75, in cui la parità fra i coniugi, accanto alla realizzazione dei valori di solidarietà e altruismo nei rapporti familiari, sono comunque garantiti dall'intervento pubblico che si realizza attraverso l'imposizione di un regime legale tendenzialmente inderogabile.
In questo evolvere sfalzato, mercato e famiglia vengono continuamente contrapposti [emblematicamente JEMOLO, Sul diritto di famiglia (pensieri di un malpensante), in Riv.dir.civ., 553, riproduce la contrapposizione all'interno della famiglia stessa, proponendo una regolamentazione dei soli rapporti patrimoniali]: competitivo l'uno, cooperativa l'altra; l'uno fondato su un'etica individualistica, l'altra costruita sull'altruismo. In accordo con la logica della contrapposizione dicotomica, la privatizzazione che progressivamente riguarda mercato e famiglia comporta un ruolo diverso dello stato: rispetto al mercato lo stato deve intervenire facendo rispettare gli accordi fra i privati in quanto strumento di massimizzazione del benessere, di realizzazione delle opportunità liberamente colte dall'individuo; rispetto alla famiglia deve vigere un'idea di altruismo che comporta il disinteresse per gli accordi assunti fra i membri al suo interno, secondo la metafora dell'isola lambita dal diritto. Dappertutto, in occidente, l'evoluzione ultima del diritto di famiglia avviene, si è detto, all'insegna di un più consapevole approssimarsi della famiglia alla logica del mercato e, segnatamente, del diritto dei contratti, passaggio che si compie allorché gli accordi fra i coniugi sono riconosciuti enforceable superando le riserve tradizionalmente imposte dalla specialità del diritto di famiglia. Ma, come già osservato, persiste la tendenza ad una contrapposizione ideologica fra famiglia e mercato pur all'interno di questo percorso, nella misura in cui la vincolatività degli accordi fra i coniugi viene ricostruita come una vittoria della libertà contrattuale sul paternalismo legislativo. E tuttavia il mito del non intervento del pubblico nella famiglia (così come il suo opposto) è facile a sfatarsi sol che si consideri che a) la contrapposizione fra intervento e non intervento dello stato nelle istituzioni sociali si fonda su argomentazioni incoerenti ed è quindi falsa; b) le affermazioni della libertà contrattuale all'interno della famiglia sono tendenzialmente modellate sull'impronta del regime legale e ne riproducono nei contenuti le linee-guida.
a) L'atteggiamento classico che si contrappone all'intervento del diritto (o del pubblico) nella famiglia per solito si arresta di fronte ad eventi considerati patologici nell'economia delle relazioni domestiche: tipicamente, separazione e divorzio. Queste situazioni sono ritenute tali da giustificare un intervento del diritto statuale nella famiglia che altrimenti non dovrebbe essere consentito. L'argomento a favore dell'ampliamento dell'autonomia privata nella crisi familiare sposta il baricentro del discorso sostenendo che (anche?) in questa fase una regolamentazione di fonte non-eteronoma, ovvero di fonte eteronoma ma non speciale, qual è il diritto generale dei contratti, sia preferibile e (o perché) meno intrusivo. La prima posizione presuppone che la famiglia esista a prescindere del diritto che la regola. La seconda associa o sostituisce all'idea che la famiglia possa esistere a prescindere dal diritto statuale, la convinzione che il diritto dei contratti garantisca la libera autodeterminazione degli individui, rimanendo estraneo alla definizione o al rafforzamento dei ruoli sociali e dei rapporti di potere. Gioca in entrambi i casi l'idea che possano coerentemente distinguersi politiche di intervento e policies di non intervento del diritto statuale nella famiglia, così come l'assunto (di rilevanza pregnante rispetto alla seconda posizione) che ciò sia normalmente possibile fare rispetto ai rapporti fra diritto e strutture del mercato (contratto, proprietà, responsabilità per danni). È invece abbastanza ovvio che il diritto definisce tanto le istituzioni del mercato, quanto la famiglia e i ruoli al suo interno, cosicché non ha senso parlare di intervento o non intervento: l'intervento si propone per il fatto stesso che il diritto in principio stabilisce cosa ha da intendersi per famiglia, quali diritti e obblighi definiscono il rapporto familiare come tale, conseguentemente chi è sposato a chi, chi è figlio di chi, ecc.; determina cioè i confini del regime della famiglia, per ciò stesso definendone costantemente la sostanza e i ruoli al suo interno. L'ipotesi del non intervento del diritto statuale nella famiglia risulta allora un falso ideale, perché privo di un significato coerente [OLSEN, The Myth of State Intervention in the Family, 18 Journal of Law Reform 835 (1985)]. È vero che l'immagine di una famiglia che preesiste al diritto appare persino più credibile o più facilmente configurabile di un mercato rispetto al quale il diritto resti estraneo, poiché diffusa è l'idea della famiglia quale società naturale, espressione di un mitico 'stato di natura' (in senso critico R. BIN, La famiglia: alla radice di un ossimoro, 1066). E l'ideale del non intervento su questo mito poggia, così come su una concezione giusnaturalista dei diritti umani, in particolare: della privacy e dell'intimità della comunità familiare e dei suoi membri. In concreto, invece, il c.d. non intervento tende a rafforzare lo status quo. Ad esempio: fissato storicamente un modello di famiglia patriarcale basato sulla potestà esclusiva del padre-marito, appaiono per contro forme di intervento statuale quelle politiche di riforma volte successivamente ad affermare la parità fra i coniugi. Infatti, poiché lo status quo necessariamente muta, la stessa nozione di non intervento, come peraltro il suo opposto, tende a mutare di segno, ad assumere un significato instabile, incoerente. Alla luce dell'esperienza passata e più recente, possiamo immaginare almeno due modelli di non intervento radicalmente differenti. Un primo modello, giusnaturalista, che ha esercitato una certa influenza sulla nostra cultura giuridica del passato recente, secondo cui il diritto deve in principo evitare di disciplinare la famiglia per salvaguardare al massimo l'intimità dell'oikos (salvo definire cos'è famiglia, cosa rende tale il rapporto familiare; salvo regolamentarne la patologia…). Un secondo modello, mercantilista, oggi adottato dallo UPAA americano e ben presente nell'attuale dibattito italiano (penso ad es. a OBERTO), secondo cui i diritti e gli obblighi nascenti dai rapporti familiari sono interpretati alla luce della logica degli eguali, propria di una certa visione della libertà contrattuale, e implementati in un'ottica di neutralità, cioè di indifferenza dello Stato rispetto alla posizione delle parti e al contenuto dell'accordo (non così BARGELLI, L'autonomia privata nella famiglia legittima, cit., e ZOPPINI, L'autonomia privata nel diritto di famiglia, sessant'anni dopo, cit.: in entrambi ampi riferimenti all'esperienza tedesca degli Ehevertraege), allo stesso modo in cui - secondo una visione in via di superamento - si dà esecuzione ai rapporti giuridici fra estranei (salva la scelta e l'adozione di regole che inevitabilmente influenzano il potere dei singoli e dei gruppi coinvolti nel rapporto, in un senso o nell'altro …su cui, da ultimo, DU. KENNEDY, La funzione ideologica del tecnicismo nel diritto dei contratti, forthcoming in Riv.crit.dir.priv., 2002).
b) Restringendo lo sguardo alla questione della validità degli accordi fra i coniugi in vista del divorzio, la stretta connessione fra famiglia e mercato e la falsità di una contrapposizione netta fra paternalismo statuale e libertà contrattuale dentro (e fuori) la famiglia, emergono poi sotto un ulteriore aspetto. La dicotomia criticata non solo nasconde la 'porosità' reciproca dei processi che definiscono la posizione delle persone all'interno della sfera domestica e, rispettivamente, nel mercato; non solo ignora la sostanziale identità di valori alla base dei rispettivi regimi giuridici e l'analogia di percorso da essi compiuto nel forgiare i propri paradigmi. Infatti la prospettiva di un'apertura della famiglia all'autonomia privata viene tendenzialmente posta in contrapposizione alla definizione del contenuto degli entitlements operata dal legislatore attraverso lo strumento dello status familiare, come se l'avvento della libertà contrattuale nel regime della famiglia importasse l'oblìo ovvero il completo stravolgimento di quanto stabilito dalla legge con riguardo alle conseguenze patrimoniali e personali del divorzio. È invece intuitivo che l'autonomia contrattuale, ove ammessa, si dispieghi lungo le linee tracciate dalla legislazione in materia. Gli accordi fra i coniugi tendono infatti a forgiarsi all'ombra del regime legale vigente, con la conseguenza di non avere effetti redistributivi sensibilmente diversi da quello. Non per nulla la femminilizzazione della povertà denunciata dalle indagini di sociologi e economisti colpisce in occidente le donne divorziate in particolare, secondo una dinamica che tende a determinarsi comunque in seguito al divorzio, sia che si applichi il regime legale, sia che si faccia ricorso a soluzioni convenzionali (anche se in quest'ultimo caso il decremento del livello di benessere sembrerebbe più preoccupante).
Una notazione per tutte: il regime legale del divorzio cui il ricorso all'autonomia contrattuale mira a derogare, non tiene nel debito conto le espressioni massime della solidarietà fra i coniugi: gli investimenti in capitale umano e la perdita di opportunità di chi (la moglie) si dedica totalmente o prevalentemente alla famiglia, sacrificando le proprie potenzialità professionali e reddituali per il buon andamento del comune menage e a vantaggio delle prospettive di successo dell'altro coniuge (in tal senso, ad es. Cass., 20 dicembre 1995, n. 13017, in Giust.civ., 1996, I, 1694). Da questo punto di vista un regolamento convenzionale delle conseguenze patrimoniali del divorzio potrebbe in teoria essere migliorativo della condizione del coniuge più debole e il contratto esprimere un tasso di solidarietà postconiugale maggiore dello stesso regime legale. Nell'ipotesi normale le deficienze di quest'ultimo condizioneranno (negativamente) la regolamentazione negoziale degli effetti del divorzio, come si cercherà di mettere successivamente in evidenza, attraverso l'analisi della casistica giurisprudenziale .


1.5. Marriage as signal.
Nell'alternativa fra una concezione del matrimonio interamente affidata alla fisionomia imperativamente delineata dal suo regime legale ed equivalente ad una fonte di status che il sistema sottrae alla negoziabilità e al mercato, e una visione interamente 'contrattualizzata' dello stesso, secondo l'idea, insieme semplicistica e manichea, per cui lo Stato non deve entrare nelle relazioni familiari e il loro regime deve essere affidato all'autonomia delle parti, c'è dunque molto di forzato e di falso. D'altra parte, la prima alternativa non corrisponde più alla realtà dei sistemi giuridici occidentali, come può facilmente desumersi, per quanto riguarda il nostro sistema, dal regime legale del matrimonio, che con la riforma del 1975 vede un significativo avanzamento dell'autonomia privata (G. FERRANDO, XXXXXXX), pur nel quadro di una rete di relazioni connotate dalla logica dello 'status'. Ciò ha senz'altro mutato il significato del matrimonio nel nostro paese, così come ovunque lo ha mutato l'introduzione del no-fault divorce, cioè di un regime divorzile non più fondato sulla colpa di uno dei coniugi, ma liberamente azionabile dalla loro volontà, singola o congiunta. Si è infatti passati da una concezione del matrimonio come rapporto destinato a durare l'intera vita, in cui hanno la prevalenza gli interessi della comunità familiare su quelli dei singoli, ad una visione del rapporto come tendenzialmente stabile ma suscettibile di scioglimento laddove 'non funzioni' più, e in cui i diritti e gli interessi dei singoli hanno un peso più rilevante, essendo essi stessi considerati momento di emersione dei valori comunitari della famiglia (BESSONE, Rapporti etico-sociali, in Commentario alla Costituzione a cura di BRANCA, Bologna-Roma, 1976, sub art. 29, 36 ss.).
La seconda alternativa ha attualmente una forza d'attrazione ben maggiore e merita qualche ulteriore riflessione, al di là di quanto si è già osservato in merito al carattere fortemente ideologico che assume in contrapposizione ad un modello di famiglia interamente improntato all'intervento pubblico e al paternalismo legislativo. Indubbiamente un'ulteriore accentuazione del peso dell'autonomia contrattuale nel regime del rapporto fra i coniugi avrebbe l'effetto di modificare ancora il significato ed il ruolo del matrimonio nella società. Ciò che allora si impone all'osservatore che affronti la questione della 'contrattualizzazione' dei rapporti familiari è il significato del matrimonio come 'segnale' [TREBILCOCK, Marriage as Signal, in BUCKLEY (ed.), The Fall and Rise of Freedom of Contract, Durham and London, 1999, 245], al di là della sua maggiore prossimità alla sfera dello status piuttosto che a quella del contratto. Nei sistemi giuridici attuali, in cui il processo di 'privatizzazione' della famiglia è quanto meno avviato e vede a suo fondamento la parità formale fra i coniugi e la loro legittimazione a regolare i rapporti personali e patrimoniali in virtù di scelte di autonomia, il matrimonio sopravvive e mantiene il suo ruolo rispetto all'affermarsi di nuove e diverse forme di famiglia (dalle unioni di fatto alle single parent-families) in quanto segnale della propensione dei partners ad un rapporto il più possibile duraturo, nel quale ciascuno è pronto a investire emotivamente e materialmente e dal quale ci si attendono alcune garanzie precisamente sancite e presidiate dalla legge. Non a caso il dato sociologico mostra significative differenze nella composizione delle coppie sposate rispetto alle coppie conviventi al di fuori del matrimonio. Nelle prime è ancora molto presente la specializzazione e la divisione del lavoro fra i partner- l'uno, per solito la moglie, dedito all'andamento della vita familiare, l'altro al lavoro nella sfera estradomestica…- ed una notevole disparità di condizioni economiche fra loro, essendo l'una assorbita parzialmente o esclusivamente al lavoro domestico non retribuito e quindi economicamente dipendente dall'altro. Nelle coppie conviventi more uxorio, per contro, l'indipendenza economica della donna ed una condizione di sostanziale parità fra i partner vanno affermandosi come la regola (V.POCAR, Il paradigma della diversità, in CNN Attività, n. 3/2001, 80 ss.). Ne discende che chi sceglie il matrimonio mostra una maggiore propensione all'investimento di capitale umano nella vita di coppia in cambio della sua relativa stabilità e della sicurezza economica fornita dal mantenimento. Pertanto se il matrimonio è il simbolo di tutto questo, il suo regime giuridico deve in certa misura rispondere a queste aspettative, pena la perdita totale di significato sul piano sociale. Ecco che allora l'auspicata contrattualizzazione del matrimonio deve comunque fare i conti con gli affidamenti suscitati dal matrimonio stesso come istituzione, salva ovviamente la possibilità che il sistema giuridico ripensi completamente la sua funzione e ne segnali il mutamento attraverso la predisposizione di diversi regimi, di intensità diversa, fra cui optare, come già avviene da noi in materia di regime patrimoniale. Fino a quando ciò non avvenga, una sfrenata 'contrattualizzazione' non dovrebbe surrettiziamente alterare il 'segnale' che il regime giuridico del matrimonio comunica ai consociati e che viene accolto e rilanciato da chi lo elegga. Come è stato giustamente notato [K. SILBAUGH, Marriage Contracts and the Family Economy, 93 Northwes.U.L.Rev. 65 (1998)], il dibattito sulla validità degli accordi in vista del divorzio è in ultima analisi un dibattito sulla legittimazione dei coniugi a definire il significato e la funzione del proprio matrimonio. Nella misura in cui il senso del matrimonio come istituzione diviene unicamente quello attribuitogli dagli sposi, al di fuori di qualunque tipizzazione sociale (e senza schemi di sorta stabiliti dal diritto oggettivo), l'istituzione cessa di essere tale.
Detto questo è poi interessante capire, sempre restando al di fuori della logica che contrappone rigidamente la sfera domestica a quella del mercato, come in concreto possa atteggiarsi il regolamento convenzionale dei rapporti coniugali con particolare riguardo agli assetti patrimoniali successivi al divorzio. Qui due questioni principali emergono: a) in che misura gli accordi fra i coniugi in vista del divorzio riescano a distaccarsi dal regime legale dello stesso, in che misura, come si è prima accennato, ripercorrano invece le linee di tendenza dettate dal legislatore; b) quale logica contrattuale informa gli accordi del diritto familiare, se, in particolare, l'autonomia negoziale debba obbedire a criteri suoi propri in quanto realizzantesi all'interno della famiglia (infra, spec. §§ 2.3 e ss.).

1.6. Riconoscimento v. redistribuzione
Veniamo alla prima questione, che guarda all'ampliamento dell'autonomia privata in rapporto al regime legale cui intende derogare.
La tendenza alla 'privatizzazione' della famiglia, come fenomeno di progressiva erosione dello spazio segnato dal regime legale in favore di un ampliamento dell'autonomia privata anche nel campo delle relazioni domestiche, è ormai al centro del dibattito in tutti i sistemi giuridici occidentali. E la prassi degli accordi in vista del divorzio ne rappresenta uno dei momenti di emersione più significativi.
La dottrina italiana ha dimostrato grande sensibilità per il problema, in particolare producendosi in diffuse critiche nei confronti dell'orientamento costante della Cassazione che, pur con recenti temperamenti, dichiara gli accordi di divorzio radicalmente nulli per illiceità della causa. Contro l'avviso della S.C., il rinvio alla libertà contrattuale sembra promettere la realizzazione di un nuovo assetto delle relazioni familiari. Oggi come agli albori della codificazione, il ricorso al contratto evoca ancora l'idea della autonomia negoziale come espressione massima di libertà, in contrapposizione al quale la vigenza di un regime delle relazioni private stabilito per intero dal legislatore assume inevitabilmente una valenza liberticida. Altrove e, segnatamente in Germania e negli Stati Uniti, la mobilitazione, delle giuriste in particolar modo, intorno al tema dei prenuptial agreements non si giustifica invece in virtù di un astratto favore per la libertà contrattuale (o della sua aprioristica demonizzazione), e il dilemma che sottosta alla scelta per l'uno o per l'altro termine della contrapposizione, regime legale o autonomia privata, status o contratto, rinvia alle conseguenze redistributive dell'opzione. In altre parole, il favore per un'apertura nei confronti dell'autonomia privata muove dalla convinzione che un accordo fra i coniugi in vista del divorzio serva a redistribuire potere, potere economico, fra i generi; la posizione contraria presuppone che sia invece il regime del divorzio stabilito dal legislatore ad avere i maggiori effetti redistributivi. O sia comunque preferibile in una situazione di strutturale disparità di potere contrattuale fra i coniugi.
Ora io credo che l'entusiasmo da molti manifestato nei confronti di un'apertura delle relazioni familiari alla libertà contrattuale sottovaluti l'aspetto redistributivo e enfatizzi la valenza simbolica dell'autonomia negoziale per il fatto di accomunare sotto l'etichetta generica della 'privatizzazione' della famiglia fenomeni che hanno significato e portata molto diversi, i contratti fra conviventi, da un lato, gli accordi in vista del divorzio, dall'altro. Con riguardo ai primi, l'esercizio dell'autonomia contrattuale imprime il carattere della giuridicità a relazioni familiari non tradizionali, pur escludendo che sia compito dello Stato definirle. Il riconoscimento della validità dei contratti di convivenza importa il riconoscimento del legame affettivo non fondato sul matrimonio, l'attribuzione di rilevanza giuridica al di fuori dell'imposizione di un regime legale: attraverso il contratto i conviventi possono determinare diritti e obblighi nascenti dal menage comune, le conseguenze del suo scioglimento, l'attribuzione di beni all'uno in caso di morte dell'altro, evitando incasellamenti e schematizzazioni di fonte eteronoma. La valenza di riconoscimento assunta in questo settore dalla libertà contrattuale è particolarmente forte con riguardo a coppie tradizionalmente discriminate o socialmente poco gradite, come le coppie omosessuali. Non a caso la libertà contrattuale è di recente valorizzata come strumento di emancipazione femminile dalla teoria giuridica lesbica [K.Y. TESTY, An Unlikely Resurrection, 90 Northwestern L. Rev. 219 (1995)].
Nel contesto della famiglia legittima, per contro, la celebrazione dell'autonomia negoziale nella sua valenza libertaria è necessariamente più generica e meno pregnante, perché qui il ricorso al contratto perde la sua funzione di veicolo di affermazione e riconoscimento di modelli e valori minoritari. La possibilità offerta ai coniugi di derogare al regime legale non ha la funzione, prima riscontrata, di definire un'identità sociale della coppia e dei suoi componenti, tanto più che interviene all'interno dell'istituzione matrimoniale, col suo forte significato di segnale sociale. Ma può avere ed ha rilevanti effetti redistributivi, rispetto agli assetti di potere, economico e giuridico, delineati dal legislatore (utilizzo evidentemente la contrapposizione fra riconoscimento e redistribuzione nel senso fatto proprio da NANCY FRASER, di cui cfr., ad es. Social Justice in the Age of Identity Politics: Redistribution, Recognition, Participation, Discussion Paper FS I 98-108, Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung 1998) . Per questa ragione, ove il dibattito sugli accordi fra i coniugi non è costretto su binari di falsa genderblindness, le giuriste dimostrano interesse ma anche cautela verso l'apertura alla contrattualizzazione dei rapporti fra i coniugi, avvertendola non come buona in sé, ma in teoria capace più e meglio di un regime legale affidato alla rigida predefinizione degli status, di modificare inveterati rapporti di forza fra i generi. Il che in parole povere significa che la libertà dei coniugi di determinare le modalità della loro relazione soprattutto con riguardo agli effetti del divorzio può redistribuire potere all'interno della coppia ovvero aggravare quel fenomeno già menzionato e noto come 'femminilizzazione della povertà'. Di qui l'attenzione per la proceduralizzazione della fase di formazione del consenso, a garanzia della consapevolezza della scelta fatta dal coniuge che dall'accordo può risultare svantaggiato, e il richiamo a quelle clausole generali (di buona fede e ordine pubblico) che consentano il controllo sulla fairness sostanziale dell'accordo, anche nei suoi sviluppi futuri [clausola rebus sic stantibus e sopravvenienze: cfr. REGAN, Market Discourse and Moral Neutrality in Divorce Law, 2 Utah L.Rev. 605 (1994)].
Anche con riferimento agli effetti redistributivi, però, la contrapposizione fra un legal ed un private ordering delle relazioni familiari tende a rivelarsi fittizia. Infatti: a) non solo l'atteggiamento delle corti nei confronti degli accordi fra coniugi, quale che esso sia, riflette scelte politiche relative a come le relazioni familiari e, in particolare, i rapporti patrimoniali postconiugali debbano impostarsi, in ciò svolgendo la stessa funzione conformativa di un regime legale (cfr. supra, § 1.4); inoltre b) la contrattazione fra (attuali o futuri) coniugi non si svolge - ove consentita - nel vuoto di diritto, trattandosi invece, come spesso accade, di un bargaining in the shadow of the law, cioè, come si è già avvertito, di accordi stretti sullo sfondo di un regime legale che disciplina le conseguenze economiche del divorzio.
Piuttosto che prendere parte alla contesa ideologica che contrappone sul piano teorico i fautori del privato a quelli del pubblico, pare opportuno allora decodificare il significato attuale dell'intervento della legge nella famiglia, cercando di capire il modo con cui i diversi regimi legali attraverso il complesso delle loro regole (background rules) possono contribuire o meno a rafforzare la posizione (anche contrattuale) dei coniugi all'interno della famiglia. E questo a cominciare da un saggio in cui Pietro Rescigno a proposito della famiglia notava: "La convivenza realizzata nel ménage di fatto, o famiglia di fatto, presenta, nella sostanza lo stesso contenuto della convivenza originata dal matrimonio…Quando la convivenza si allarga ad altri soggetti, solitamente, si riproduce, sempre sul piano dei fatti, una serie di aspettative e di apporti analoga a quella che nella famiglia legittima è imposta, oltre che dalla solidarietà familiare, dalla legge" [Rescigno, Famiglia ('voce' per una Enciclopedia), in Saggi 329].
Il ruolo attuale della legge nella famiglia è dunque costituito dalla garanzia delle aspettattive maturate e del riconoscimento del contributo apportato nel corso della convivenza. Come si è tentato di mostrare anche in precedenza (§§ 1.1 e s.) sottolineando l'interrelazione fra ruoli familiari e potere sociale ed economico, l'eventuale posizione contrattuale dei coniugi molto dipende dalla misura in cui quelle aspettative sono garantite e quel contributo è riconosciuto. Ebbene, i regimi legali vigenti in materia risultano indeterminati sul piano della attribuzione degli entitlements all'interno della coppia (soprattutto sulla misura del mantenimento) e inappropriati sotto alcuni aspetti, soprattutto con riferimento alla considerazione del lavoro domestico e della contribuzione alla creazione della ricchezza familiare da parte del coniuge con reddito più basso (o nullo), in un modo che condiziona in pejus una eventuale regolamentazione negoziale degli effetti del divorzio. Anche nel nostro sistema, in cui le conseguenze del divorzio vanno viste in riferimento non solo all'assegno di mantenimento, ma anche al regime patrimoniale eletto dai coniugi, il discorso è riproducibile: a) il regime patrimoniale prescelto, quale che sia, non remunera il capitale umano b) l'assegno assicura il mantenimento del tenore di vita tenuto durante il matrimonio: ma cosa ne è dell'investimento in capitale umano?
Nella prospettiva tradizionale l'assegno di divorzio viene calibrato sulla necessità di impedire il peggioramento della situazione economica del coniuge in seguito alla cessazione del vincolo matrimoniale: in questa direzione si è così potuto parlare di una solidarietà post-coniugale e ribadire la sua natura "assistenziale" (Cass. SS.UU., 29 ottobre 1990, n.11490, secondo la quale è il tenore di vita di cui godeva il coniuge durante il matrimonio a costituire il parametro dell'adeguatezza del reddito). Se così è, il tenore di vita della moglie divorziata si attesta nella migliore delle ipotesi sul livello di benessere raggiunto dalla coppia prima del divorzio; ella cioè non gode dei frutti del suo investimento nei termini dell'eventuale progressione di carriera e di reddito maturata dal marito nel periodo successivo allo scioglimento del matrimonio. Tale miglioramento è infatti giudicato rilevante dalla Cassazione ai fini della determinazione dell'assegno solo nella misura in cui esso appaia l'esito "naturale e prevedibile" dell'apporto della moglie (questo il limite con cui l'elemento 'contributivo' sembra tornare alla ribalta nelle pieghe di alcune recenti decisioni: Cass., 20 marzo 1998, n. 2955, in I contratti, 1998, 472, con nota di BONILINI, Gli accordi in vista del divorzio, ribadendo Cass. 1997, n. 5194. Se infatti la dimensione assistenziale costituisce la ratio dell'obbligo stesso, nella valutazione del quantum almeno tendono ad essere valutati anche i miglioramenti della condizione patrimoniale dell'ex coniuge che possono considerarsi un ragionevole sviluppo di situazioni di "aspettativa presenti già al momneto dello scioglimento del matrimonio"). In tal modo la misura effettiva del mantenimento è indeterminabile a priori, perché affidata al giudizio discrezionale della corte in merito alle attività domestiche che debbano essere ritenute rilevanti o meno in riferimento all'avvenuta progressione di carriera. In prospettiva, dunque, il carattere assistenziale, non remunerativo, dell'assegno, se da una parte ne segna l'indisponibilità, dall'altra produce il risultato di escludere il coniuge dalla partecipazione almeno ad una parte della ricchezza prodotta; pertanto lo rende inadeguato, se non deteriore, ove dovesse costituire lo sfondo di eventuali accordi in deroga considerati validi.
Pertanto, rispetto ad un accordo in vista del divorzio che si sospetta iniquo nei confronti del coniuge economicamente svantaggiato, la disciplina legale sulla cui base è fissato l'ammontare dell'assegno divorzile non tiene infatti in miglior conto il contributo dato alla creazione della ricchezza familiare, e proprio, come si è detto, gli investimenti in capitale umano (profit-sharing compensation), e, per contro, le opportunità lavorative (e di guadagno) perdute per dedicarsi alla vita familiare (opportunity costs), contributi ignorati nella determinazione del mantenimento [WILLIAMS J.C., Married Women and Property, 1 Va. J. Soc. Pol.& L. 383 (1994)] e che vengono comunemente trascurati negli accordi stipulati all'ombra di regimi siffatti [che invece i coniugi potrebbero 'remunerare' in un accordo stipulato in vista del divorzio, ove il regime legale, anche in forma di default rule, contemplasse il capitale umano fra gli assets: cfr. POLSBY & ZELDER, Risk-adjusted Valuation of Professional Degrees in Divorce, 23 J. Leg. St. 273 (1994)].