2. 2. I limiti all'autonomia privata fra 'specialità' del diritto di famiglia e diritto dei contratti: il dibattito italiano.
Con il progressivo riconoscimento di questi accordi, la sfera in cui è consentito ai privati di regolare autonomamente i propri interessi all'interno della famiglia tende inevitabilmente ad allargarsi, andandosi ad aggiungere ad altri fenomeni, con i quali si pone immediatamente un problema di definizione dei confini.
E questo riguarda sia gli strumenti con i quali viene distribuita la ricchezza prodotta durante il matrimonio, le convenzioni matrimoniali (art. 162 c.c.), cioè, i cui contorni sono stati già largamente esplorati (ROPPO, Convenzioni matrimoniali, GABRIELLI G., Regime patrimoniale della famiglia, Dig IV disc.priv., sez.civ. XVI, Torino, 1997, RUSSO, L'autonomia privata nella stipulazione delle convenzioni matrimoniali, Vita not., 1982, 488), sia quegli altri atti con i quali è possibile intervenire sul regime primario della famiglia - i c.d. "accordi di indirizzo" (art.144 c.c.), cioè, attraverso i quali i coniugi possono, senza introdurre deroghe, modellare i loro doveri di contribuzione - sui quali i lavori sono tuttora in corso (ZATTI, I diritti ed i doveri che nascono dal matrimonio, Tratt. dir.priv. diretto da P.Rescigno, 3, Torino 1996, 13 ss. l'inderogabilità dell'obbligo di contribuzione viene a contatto con la possibilità riconosciuta ai coniugi di decidere consensualmente l'indirizzo familiare costituendo piuttosto un limite- rappresentato dalla solidarietà e dalla parità- di quegli accordi cfr. SACCO, Le convenzioni matrimoniali, in Comm. al diritto italiano della famiglia, diretto da Cian, Oppo, Trabucchi, Padova 1992, III, 18, PARADISO, I rapporti personali fra i coniugi, in Codice civile. Commentario diretto da P.Schlesinger, Milano 1990, 81).
Non è allora soltanto la visione pubblicistica della famiglia che viene superata. A questo punto rischia di subire un altrettanto brusco scossone (lo avvertono RESCIGNO, Appunti sull'autonomia negoziale, in Persona e comunità, II, Padova 1988, 462; ANELLI, Sull'esplicazione dell'autonomia privata nel diritto matrimoniale, in Studi in onore di P.Rescigno, II, Diritto privato, 1, Milano 1988, 13 ss; da ultimo ZOPPINI, L'autonomia privata nel diritto di famiglia, cit.) anche quella posizione intermedia, giocata sulla specialità del diritto di famiglia, che pure aveva avuto l'indubbio merito di evidenziare criticamente nei confronti della prima la presenza di una vera e propria autonomia privata familiare, sebbene nei limiti di una rigorosa tipicità (SANTORO-PASSARELLI, L'autonomia privata nel diritto di famiglia, in Diritto e giurisprudenza 1945, 3ss.). E pure superate sembrano quelle posizioni che, ancora recentemente, deducevano l'indisponibilità dei rapporti giuridici familiari dalla presunta carenza di patrimonialità degli stessi (cfr. BIANCA, La famiglia- Le successioni. Trattato di diritto civle II, Milano, 1989, 16 ss.). O ancora la necessità di non contaminare gli aspetti personalistici, che costituirebbero una caratteristica principale dei rapporti giuridici familiari, con quelli patrimoniali, idea che assai da vicino ricorda le argomentazioni in termini di "purità del matrimonio" e "spontaneità del consenso negoziale" che fondavano il principio della immutabilità delle convenzioni post-nuptias (sul punto la ricostruzione di BUSNELLI E BARGELLI, Convenzione matrimoniale, Enc.dir. Aggiornamento, IV, Milano 2000, 438).
Nessuno dubita più del definitivo tramonto della visione autoritaria e gerarchica della famiglia, in cui dominavano incontrastati fino a qualche tempo fa gli interessi pubblici o superiori; in cui lo status costituiva un cerniera fondamentale fra famiglia ed ordinamento, assicurando a quest'ultimo lo strumento attraverso il quale modellare la struttura della prima. Nella logica dello status diventava centrale la posizione di un soggetto nei confronti di altri soggetti considerati non come singoli, ma come appartenenti ad una collettività organizzata, una posizione che viene intesa non tanto come somma di poteri che l'ordinamento riconosce al singolo, ma come presupposto di tutta una serie di diritti, obblighi e rapporti che possono crearsi fra i componenti della collettività (cfr. CICU, Lo spirito del diritto familiare nel nuovo codice civile, Riv.dir.civ., 1939, 3 e Id. Principi generali del diritto di famiglia, Riv.trim.dir.proc.civ. 1955, 1; per una sua messa a punto RESCIGNO, Situazione e status nell'esperienza del diritto, Riv.dir.civ., 1973, I, 212, CORASANITI, Stato delle persone, in Enc..dir. XLIII, Milano 1990, ALPA, Status e capacità, Milano-Bari 1993,3, e per una interessante rilettura all'interno della famiglia stessa LENTI, Una nota sul concetto di status, in Scritti in onore di R.Sacco, Milano, 1994, II, 657). Intorno ad essi, com'è noto, erano state organizzate gran parte delle ricostruzioni giuridiche dei rapporti familiari (sulle diverse concezioni di famiglia cfr. BARCELLONA P., Famiglia (dir.civ.), Enc.dir. XVI, Milano 1967, 782 ss.), giustificando con la loro presenza e le finalità statuali da assolvere, anche la specialità del diritto della famiglia e la sua impermeabilità ai principi che invece informavano il diritto comune delle obbligazioni.
Al loro posto è venuta delineandosi un'idea della famiglia tutta diversa, come formazione sociale in cui si dovrebbe realizzare, in conformità alla visione dell'art. 2 della Costituzione, il pieno sviluppo della personalità dei propri membri. In questa nuova dimensione vengono esaltati invece i profili di eguaglianza fra i componenti del gruppo e di autodeterminazione degli stessi, di fronte ai quali è parso opportuno allora comprimere le possibili interferenze ad opera dell'ordinamento (per tutti PARADISO, I rapporti personali fra i coniugi, Il Codice civile. Commentario, diretto da P.Schlesinger, art. 143-148, Milano 1990); ciò, ovviamente, nei limiti in cui, come si è detto (supra, § 1.4), ha senso incasellare una linea di politica del diritto del legislatore nella categoria della non-ingerenza nella sfera privata, piuttosto che nel suo opposto. Ad ogni modo, in questa nuova cornice teorica, la regola dell'accordo domina i rapporti fra i coniugi e le forme di controllo giudiziale vengono ricalibrate in modo da assicurarne - per quanto gli interessi degli altri membri permettono - il rispetto. Possibilità di determinare liberamente le modalità delle proprie relazioni all'interno della famiglia, di regolare altrettanto liberamente i propri interessi nei rapporti patrimoniali e quindi di scegliere il modo in cui risolvere le eventuali crisi coniugali, diventano allora parole d'ordine del nuovo corso.
Confortata dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale, che già negli anni settanta aveva assoggettato le convenzioni matrimoniali alle regole generali dei contratti (C.cost. 16 dicembre 1970, n.188, in Giur It. 1971, I,1, 801), e qualche anno dopo aveva abrogato il divieto di donazioni fra coniugi [C. cost., 27 giugno 1973, n.91 in Temi 1974 con nota di BESSONE E ROPPO, Sul profilo storico (e la posizione costituzionale del divieto di donazione tra coniugi], l'autonomia negoziale dei coniugi, relativamente all'assetto patrimoniale, ora vive una nuova stagione (più di recente corroborata dalla sentenza n.41/99, con la quale è stata abrogata la presunzione assoluta di gratuità degli atti di trasferimento immobiliare fra coniugi ai fini dell'imposta di registro).
Così la stessa giurisprudenza della Cassazione ha potuto riconoscere a più riprese che il potere di regolare i propri interessi nella famiglia non rappresenta altro che una semplice manifestazione di autonomia privata del tipo di quelle previste dall'art. 1322 c.c. (Cass. 23 luglio 1987, n.6424, Giust. Civ. 1988, I, 459; Cass. 21 dicembre 1987, n. 9500, in Riv.dir. civ. 1989, II, 233 con nota di CHIANALE, Obbligazione di dare e atti traslativi solvendi causa, Cass. 15 marzo 1991, in Foro It. 1991, 1787, Cass. 17 giugno 1992, n. 7470, in NGCC 1993, I, 808, Cass. 22 gennaio 1994, n.657, NGCC 1994, I, 710 con nota di FERRARI, Ancora in tema di accordi fuori del verbale di separazione), alla quale, proprio per la sua natura patrimoniale, non può mancare di accordarsi - come accade per le convenzioni matrimoniali dell'art. 162 c.c.- la qualifica di contrattuale.
Una volta affrancata dai vincoli di ordine superiore che ne comprimevano l'espressione, l'autonomia privata viene riportata alla ribalta. Anche all'interno della sfera domestica, il paradigma comunitario sembrerebbe dover allora scolorire in una logica (maggiormente) individualista. Ma tanto corti e dottrina sono restie a riconoscere…Alle talvolta baldanzose affermazioni della giurisprudenza, infatti, non corrisponde sempre il parallelo declino dell'idea che il diritto della famiglia debba rimanere comunque un'area per molti versi separata dal diritto comune delle obbligazioni e dei contratti. Come pure resiste un certo "pudore"- giustificato, secondo Rescigno (Il diritto di famiglia ad un ventennio dalla riforma, 112), solo se le situazioni non sono di carattere patrimoniale - ad usare la parola contratto.
Ancora: perplessità sono state ribadite, a più riprese, sull'opportunità di parlare di autonomia privata in un settore come la famiglia, in cui la formazione sociale - costituzionalmente riconosciuta - presenta tratti del tutto particolari dovuti alla sua natura spiccatamente comunitaria e solidaristica. In questo quadro, il potere di autoregolamento verrebbe riconosciuto ai singoli per la tutela di interessi non solo propri, ma comuni anche ai componenti dell'intero nucleo familiare, in linea con il principio solidaristico-comunitario che ha dominato l'intero apparato della riforma (cfr.DONISI, I limiti all'autoregolamentazione degli interessi nel diritto di famiglia, Rass. dir. civ. 19XX, ed in Famiglia e circolazione giuridica a cura di Fuccillo, Milano, 1997, 20 il quale preferisce per questo evocare la nozione di autonomia negoziale). Insomma, il fondamento dell'istituzione famiglia è ancora saldamente ricondotto al paradigma solidarista e comunitario, non diversamente da quanto si teorizzava nell'epoca in cui aveva dominato la visione statualista affidata alla tecnica dello status: come si è già notato, curiosamente il medesimo obiettivo viene ora perseguito attraverso una strategia tendenzialmente opposta, quella della libertà negoziale. Da qui all'idea che il diritto patrimoniale della famiglia, pur affidato agli strumenti dell'autonomia privata, comunque costituisca un "sottosistema" nei confronti del diritto comune delle obbligazioni e dei contratti, il passo è breve (cfr. QUADRI, Autonomia negoziale e regolamento tipico nei rapporti patrimoniali fra coniugi, in Giur.It. 1997, IV, 232 ed ora ID., Il principio di contribuzione come principio generale. La portata dell'art. 143 c.c. nel matrimonio e oltre il matrimonio, in N.G.C.C., 2000, 503).
Né del tutto immuni da questa tendenza possono dirsi quelle ricostruzioni che enfatizzano il carattere di "specialità" del diritto della famiglia, sia pure in aperta polemica con l'idea del carattere di eccezione rispetto al diritto comune che invece gli attribuiva la più vecchia impostazione.
Anche se, com'è stato opportunamente precisato a margine dell'interpretazione dell'art. 160 c.c. (che tende ormai ad essere considerato come clausola generale e talvolta tradotto in funzione conformativa dei rapporti all'interno della famiglia con riferimento alla "proporzionalità" o "progressività" fra la contribuzione e le sostanze e la capacità di lavoro professionale e casalingo di ciascun coniuge, cfr.OPPO, Autonomia negoziale 629 e DE NOVA, Disciplina inderogabile dei rapporti patrimoniali e autonomia negoziale, in Studi in onore di P. Rescigno, 260), i limiti di portata generale che esso può introdurre all'autonomia privata dei coniugi non contribuiscono altro che a realizzare un semplice adattamento dei principi costituzionali al diritto di famiglia (sulla sua funzione di specificazione settoriale dell'ordine pubblico cfr. BUSNELLI E BARGELLI, Convenzione matrimoniale, cit., 458).
Del resto i principi che ne dovrebbero costituire la tipica espressione, come "la tutela della parte più debole, della serietà e dell'autoresponsabilità nell'assunzione dell'impegno negoziale" ormai, a ben vedere, non possono essere considerati più soltanto patrimonio esclusivo di qualche settore "speciale", come appunto il diritto di famiglia, ma sono largamente operanti in tutto il diritto comune dei contratti e delle obbligazioni. Il diritto dei contratti di origine comunitaria o, comunque, di respiro europeo, ha visto in questi anni emergere un nuovo paradigma che sostituisce alla logica degli eguali, fin qui considerata topica della libertà contrattuale e del mercato, la considerazione delle concrete condizioni di potere - economico e, quindi contrattuale - in cui le parti versano (per tutti ROPPO, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, in Dir.priv., 2001, 769). L'avvento del consumerismo, con l'introduzione sin nel cuore del codice civile (artt. 1469 bis-sexties) di un trattamento differenziato dei contraenti in ragione dell'appartenenza a due diverse categorie - economiche ma anche sociologiche - i consumatori, da una parte, i commercianti dall'altra, ha battuto in breccia l'assioma della neutralità del diritto rispetto ai protagonisti delle transazioni, ma è poi stato superato dalla tendenza a prescindere pure da tali tipizzazioni sociologiche, per riconoscere rilevanza alle concrete situazioni di squilibrio di potere che possono configurarsi sul mercato. La disciplina della subfornitura va chiaramente in questo senso, ed ancora più ampio è lo spettro di situazioni tenuto presente dai principi Lando allorché definiscono annullabile il contratto in cui una delle parti sia in condizione di sudditanza…
Ma il principio di buona fede e correttezza, debitamente valorizzato, costituisce il naturale strumento d'accesso dei valori di solidarietà e altruismo rispetto all'intero spettro dei rapporti obbligatori, ben oltre le ipotesi di squilibrio messe a fuoco nel 'nuovo' diritto dei contratti di matrice europea. La buona fede illumina la prospettiva dell'affidamento quale controprincipio generale in grado di garantire le legittime aspettative maturate nel corso del rapporto, come anche nel corso della convivenza (cfr. MARELLA, Il diritto di famiglia, cit., spec. 36 ss.), al di là delle manifestazioni di volontà formalmente espresse dalle parti (MARINI G., Promessa e affidamento nel diritto dei contratti, Napoli, 1995). È ancora la buona fede a determinare generalmente la validità del consenso, definendo la fairness dell'iter di formazione dell'accordo, al di là dei tradizionali vizi della volontà. Ciò, si è accennato, vale per i contratti stipulati nel quadro delle relazioni domestiche ad es. nel diritto nordamericano (supra, § 1.2). Ma serve anche a dare rilevanza ai legami affettivi e familiari che possono essere dietro un contratto stipulato fra estranei, come nel caso della fideiussione prestata all'istituto di credito dalla figlia per garantire il debito del padre (su ciò JOERGES, Il ruolo interpretativo della Corte di Giustizia e la sua interazione con le corti nazionali nel processo di europeizzazione del diritto privato, in Riv.crit.dir.priv., 2000, 275, 286, con ampi riferimenti al diritto tedesco e al common law inglese).
In questo quadro, l'argomento della specialità del diritto di famiglia, della sua separatezza dal restante diritto patrimoniale privato, sembra destinato a perdere gran parte del suo significato - salvo conservare una propria efficacia persuasiva nella distinzione fra rapporti familiari patrimoniali e rapporti personali, dicotomia che al momento resiste e sembra non essere affatto messa in discussione nella nostra cultura giuridica [nel dibattito nordamericano v. invece K. SILBAUGH, Marriage Contracts and the Family Economy, 93 Northwes.U.L.Rev. 65 (1998)].
Rimosse queste pregiudiziali, appare più fecondo concentrare la propria attenzione sul tipo di limiti che l'autonomia privata, come normalmente avviene in ogni settore, può incontrare sul suo percorso.

2.3. I patti in vista del divorzio
E' il caso dei patti in vista del divorzio - quelli con i quali cioè si dispone dell'assegno di divorzio, di altri diritti o dell'assetto economico dei coniugi divorziati - che hanno indotto la giurisprudenza ad un atteggiamento molto più cauto, se non addirittura di aperta ostilità.
Nel caso del divorzio, infatti, contrariamente a quanto è avvenuto ad esempio in sede di annullamento (in cui è sembrato che l'accordo sulla indennità ex art. 129 bis c.c. opera in un procedimento che avviene "fuori da ogni potere negoziale di disposizione" Cass. 13 gennaio 1993, n.348, NGCC 1993, 950 con nota di RIMINI e CUBEDDU, e Giur.It. 1993, I, 1, 1670 con nota di CASOLA, Convenzioni patrimoniali tra coniugi in vista dell'annullamento del matrimonio: nuove aperture della Cassazione all'autonomia negoziale dei privati, la cui correttezza è messa in dubbio da COMPORTI, Autonomia privata, cit., 105; Cass. 20 marzo 1998, n. 2955, Corr.giur. 1998, 513 e Foro It. 1999, I, 1, con nota di OBERTO, Gli accordi sulle conseguenze patrimoniali della crisi coniugale e dello scioglimento del matrimonio nella sua prospettiva storica), la giurisprudenza della Cassazione ha invece ritenuto a più riprese che sussistessero motivi di ordine pubblico tali da limitare l'espressione dell'autonomia privata. Questo orientamento negativo ha riguardato esclusivamente gli accordi anteriori al divorzio, cioè quelli presi in sede di separazione e destinati a regolare il futuro assetto patrimoniale anche nel caso in cui segua il divorzio.
Sullo sfondo permane pervicacemente l'idea che la predisposizione di un piano economico prima del divorzio ad opera dei coniugi faciliti senza ombra di dubbio l'abbandono della relazione coniugale e lo scioglimento definitivo di essa. Un'idea peraltro condivisa dalle corti americane (ma anche di altre giurisdizioni di common law) fino alla svolta recente in favore della libertà contrattuale.
Al riconoscimento dell'autonomia negoziale dei coniugi nella fase postmatrimoniale viene dunque opposto, in questi casi, l'argomento dell'indisponibilità dello status (Cass. 11 giugno 1981 n. 3777, Foro It. 1982, I, 184 con nota di DI PAOLA e Giur.It. 1981, I, 1, 1553 con nota di TRABUCCHI, Assegno di divorzio:attribuzione giudiziale e disponibilità degli interessati; Cass., 6 dicembre 1991, n. 13128, Giust. Civ. 1992, 1239 con nota di CAVALLO, Sull'indisponibilità dell'assegno di divorzio; Cass, 4 giugno 1992, n. 6857, Giur.it 1993, I, 1, 338 con nota di DALMOTTO, Sull'errore emendabile ex art. 287 sgg., Cass. 11 agosto 1992, n.9494, Giur.It. 1993, I, 1, 1495, Cass. 7 settembre 1995, n. 9416, Dir.fam. 1996, 931).
È vero che la forza evocativa del leit-motiv degli accordi che preludono al "commercio di uno status familiare" sembra essersi recentemente affievolita. L'argomento risentiva di un modello di scioglimento del vincolo anteriore all'adozione dello schema no-fault, in cui determinante era la responsabilità dell'una o dell'altra parte nella rottura dell'unione: il suo superamento è dimostrato dalla scomparsa della colpa dal procedimento divorzile e dal riconoscimento della natura esclusivamente assistenziale dell'assegno, con relativa scomparsa di quella componente risarcitoria che era legata alla responsabilità per la fine del matrimonio. Tuttavia una certa resistenza è esercitata ancora dall'idea che questo genere di accordi sottintenda comunque un "prezzo" da pagare per il divorzio, fatto, questo, del tutto inappropriato "in un giudizio concernente uno status, dove cioè, la libertà di scelta e il diritto di difesa esigono, invece, di essere indeclinabilmente garantiti" (Cass. 11 giugno 1997, n. 5244, Giur.It. 1998, I, 1, 218 con nota di ERMINI).
Gli accordi anteriori al divorzio vengono infatti proiettati in uno scenario in cui la prestazione patrimoniale è considerata nella prospettiva di una potenziale contropartita di un atteggiamento processuale più morbido dell'altro coniuge nel giudizio di divorzio, che lo può indurre ad una mancata opposizione oppure a condizionarne comunque il comportamento difensivo (ancora recentemente Cass., 18 febbraio 2000, n.1810, Foro It. Mass. 209 ha ritenuto nullo l'accordo con il quale era stato concordato che se la moglie si fosse opposta alla domanda di divorzio sarebbe stata obbligata al rilascio della casa coniugale). Nella giurisprudenza la semplice predisposizione del piano economico spinge inevitabilmente un coniuge ad evitare di opporsi all'istanza di divorzio proposta dall'altro, con ciò risucchiando la disposizione dello status all'interno di una negoziazione privata ("i vantaggi patrimoniali, riconosciuti ed accettati, assolvono alla diversa funzione di corrispettivo per il consenso preventivo al divorzio" così CARBONE, Autonomia privata, cit. 148) ed aprendo dunque la strada verso l'illiceità della causa.
L'abbandono della concezione tripartita dell'assegno per privilegiare la sua "natura eminentemente assistenziale", che la riforma del 1987 ha realizzato, contribuirebbe a rafforzare questa interpretazione, portando in esponente un altro argomento a favore della illiceità di tali accordi: la natura indisponibile dei diritti patrimoniali riconosciuti al coniuge divorziato (Cass. 4 giugno 1992, n. 6857, Corr.giur., 1992, 863, con nota di CARBONE, L'assegno di divorzio tra disponibilità ed indisponibilità, secondo la quale l'attribuzione dell'assegno dipende dalla mancanza di mezzi adeguati e dall'impossibilità di procuraseli per motivi oggettivi).
Questa indisponibilità è stata ribadita e fondata sulla determinazione ad opera del giudice ex art. 5 l. div. della misura e della modalità dell'assegno da corrispondere, disposizione che sottrarrebbe all'autonomia privata ogni spazio, insieme a quell'altra che permette al coniuge di chiedere in ogni tempo la sua revisione (art. 9 l. div.) (n. 27 B). A niente vale l'argomento a contrario della possibilità riconosciuta dalla legge di scegliere la liquidazione in unica soluzione una tantum, poiché anche questa non si sottrae al controllo giudiziale (di equità) (art. 5, 8 c. l. iv.) (in Francia la prestation compensatoire, forma di capitalizzazione in un'unica soluzione, costituisce la "regola" FERRANDO, L'assegno di divorzio tra autonomia e tutela, in Dir.fam.pers. 1998, 722 dove pure riferimenti ad altri ordinamenti). Ne conseguirebbe allora che, nonostante il suo carattere patrimoniale, l'assegno sarebbe irrinunciabile da parte del coniuge che ne ha diritto.
Una posizione che non sembra essere scalfita neanche dalla osservazione, da una parte, di quelle prassi giurisprudenziali che riconoscono regolarmente efficacia alle dichiarazioni con cui uno dei coniugi afferma che non sussistono i presupposti per l'erogazione dell'assegno oppure addirittura che non ne ha diritto (Cass. 14 novembre 1992, n.12235 cit.), né dalla constatazione, dall'altra, della possibilità di una rinuncia successiva (Cass. 28 febbraio 1966, n.616, Foro It. 1966, I, 1841, Cass. 26 ottrobre 1968, n.3564, M.G.C 1968). E neppure vien dato peso al fatto che, sia l'assegno di divorzio che quello di separazione, postulano l'iniziativa dell'interessato attraverso la domanda, alla cui eventuale mancanza non può rimediare alcun intervento esterno.
La dottrina da parte sua è rimasta piuttosto perplessa di fronte alla severità della giurisprudenza (BONILINI, L'assegno post-matrimoniale in Bonilini-Tommaseo, Lo scioglimento del matrimonio 519, per una critica OBERTO, I contratti nella crisi coniugale I, 319, ANGELONI, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari, Padova 1997, DORIA, Autonomia privata e causa familiare, Milano 1997, 157), muovendo una serie di obiezioni che fanno leva su diversi argomenti.
In primo luogo, l'evidenza del dato normativo in cui l'accordo dei coniugi è diventato fondamentale nella separazione ed è anche il presupposto del divorzio su domanda congiunta, lasciano emergere una vera e propria "privatizzazione" delle relative procedure, anche se il peso dell'accordo continua ad essere diverso nelle due discipline (sulla diversa natura dell'accordo cfr. BRECCIA, Separazione, cit.). Non è mancato dunque chi, in un quadro di generale rivalutazione della determinazione pattizia delle condizioni di separazione e di divorzio, ha osservato l'anacronismo insito nel continuare ad invocare l'ordine pubblico per fulminare tali accordi di nullità (trasfusi nella domanda di divorzio congiunto, essi sarebbero del tutto sottratti alla verifica giudiziale, anche se la giurisprudenza in questo caso fonda il diverso esito sull'argomento, per la verità assai debole, che la parti hanno "già deciso sul divorzio" e non lo hanno "semplicemente prefigurato": Cass. 11 agosto 1992, n. 9494, )
In secondo luogo, l'automatismo del procedimento ha completamente sottratto all'altro coniuge la possibilità di influire sul suo andamento con l'opposizione (COMPORTI, Autonomia privata e convenzioni preventive di separazione, di divorzio e di annullamento del matrimonio, in Foro It. 1995, V, 105 ss.; ALPA-FERRANDO, QUADRI, La nuova legge sul divorzio. Profili patrimoniali, Napoli 1989, 75, RUSSO, Negozio giuridico e dichiarazioni di volontà relative ai procedimenti "matrimoniali" di separazione, divorzio, di nullità in Dir.fam.pers. 1989,1, il quale ritiene che lo scioglimento del vincolo matrimoniale costituisce un diritto potestativo non solo dei coniugi, congiunti…, ma anche di un coniuge soltanto" RUSSO, Il divorzio "all'americana"; ovvero l'autonomia privata nel rapporto matrimoniale, Foro It. 2001, I, 1, 1320).
E' semmai sotto il profilo del tempo che può riproporsi la questione della rilevanza di un eventuale comportamento ostruzionistico o dilatorio di uno dei coniugi e della sua incidenza sulla contropartita economica che è possibile spuntare. Sull'entità di quest'ultima potrebbe pesare infatti la necessità dell'altro coniuge di sciogliersi da un legame non più desiderato o di convolare a nuove nozze al più presto, tornando ad appannare la "purezza" che si richiede alle disposizioni che, come quelle in questione, incidono, sia pure indirettamente, sullo stato delle persone (sul punto esattamente OBERTO, Prenuptial agreements 217, ma anche GABRIELLI, Indisponibilità preventiva, cit., che pure ritiene tali accordi invalidi per violazione dell'art. 160 c.c).
Sotto un'altra prospettiva non si è mancato di sottolineare le perplessità che può sollevare una soluzione che conduce ad una frattura fra le diverse tipologie di rimedi della crisi coniugale, attribuendo peso determinante alle differenze strutturali fra separazione- rispetto alla quale gli accordi sono permessi- e divorzio- in cui invece non lo sono- a scapito della loro identità funzionale (FERRANDO, Crisi coniugale, cit. 261).
Non sono mancati neanche i tentativi di circoscrivere la portata del divieto, calibrando l'indisponibilità non sul diritto al mantenimento, ma sul potere di domandare al giudice una pronuncia che accerti la sussistenza di un diritto all'assegno. La "ratio" del divieto sarebbe costituita dalla necessità di tenere in considerazione le condizioni effettivamente esistenti fra i coniugi al momento dello scioglimento, non precludendo all'avente diritto questa possibilità ed assicurandogli una tutela assistenziale minima nell'ipotesi di separazione e di divorzio.
Questo potere, in quanto effetto giuridico prodotto dal matrimonio, ricadrebbe allora nell'area coperta dall'art. 160 c.c. (GABRIELLI G., Indisponibilità preventiva degli effetti patrimoniali del divorzio: in difesa dell'orientamento adottato dalla giurisprudenza , in Riv. dir. civ. 1996, I, 699), sottraendo questo genere di accordi alla contrarietà all'ordine pubblico, per porli semmai nella prospettiva del contrasto con una specifica norma e non con l'intero sistema (con l'effetto ulteriore di non precludere a coniugi di cittadinanza diversa di adottare una normativa straniera che dovesse consentirli. Nel caso di un accordo fra due coniugi statunitensi residenti in Italia, diretto a regolare i propri rapporti patrimoniali in contemplation of divorce, non viene ad esempio in oggetto alcuna questione di validità tipica del diritto interno, che resta dunque circoscritta al caso del matrimonio celebrato secondo l'ordinamento italiano e fra cittadini italiani: così Cass., 3 maggio 1984, n.2682, Riv.dir.int.priv., 1985, 579 e Dir.fam.pers. 1984, 521).
Il divieto così ridefinito potrebbe così colpire anche eventuali accordi precedenti alle nozze, ma in contemplation of divorce, andando a rafforzare la barriera già eretta dalla giurisprudenza nei confronti della diffusione di questo genere di pattuizioni nel nostro ordinamento, senza però rasentare l'anacronismo della contrarietà all'ordine pubblico.
Si è poi proposta una distinzione più accurata fra due diversi piani su cui può muoversi l'autonomia negoziale delle parti: quello vietato, in cui essa ha per oggetto immediato lo status, e quello invece che dovrebbe essere consentito, in cui l'oggetto delle disposizioni sono invece gli effetti patrimoniali che appunto dallo status derivano (COMPORTI, Autonomia privata, cit., 110, secondo il quale solo il primo, in quanto modo d'essere della persona regolato inderogabilmente dall'ordinamento giuridico, è indisponibile e pertanto eventuali negoziazioni si rivelerebbero nulle per impossibilità dell'oggetto e per contrarietà all'ordine pubblico). In questo modo i giudici dovrebbero essere sollecitati ad un più sottile screening del contenuto degli accordi (ancora recentemente CECCHERINI, i contratti, cit. 121, cfr. anche ZOPPINI, Autonomia, cit., 1527, ma già ZATTI, I doveri, cit. 68).

2.4. La portata innovativa di Cass. 8109/2000 (ed un riferimento a BverfG 6.12.2001).
Questa tendenza restrittiva sembra in qualche modo segnare una rivincita della concezione "pubblicistica" della famiglia - sia pure nelle vesti di una "ultrattività" esclusivamente patrimoniale degli effetti del matrimonio (FERRANDO, Crisi coniugale e accordi intesi a definire gli aspetti economici, Familia 2001, II, 258) ovvero dell'imperatività ' a oltranza' dell'intera disciplina degli effetti del divorzio (così esattamente BARGELLI, L'autonomia privata nella famiglia legittima: il caso degli accordi in occasione o in vista del divorzio, Riv.crit.dir.priv.) - dura a tramontare.
Da questa impostazione deriva una visione quanto meno paternalistica dei rapporti fra famiglia e Stato, in virtù della quale il pericolo potenziale di una prevaricazione del coniuge più debole, di una ipotetica menomazione del diritto alla difesa o la possibilità teorica di produrre un provvedimento giudiziale in frode alla legge, preclude l'ammissibilità di ogni tipo di accordo senza alcuna considerazione per i suoi contenuti concreti. Di conseguenza, la nullità automatica di qualunque deroga alla disciplina legale. Se non è infatti escluso che singoli accordi possano talvolta rivelarsi fonte di pregiudizio ed anche incidere, volendo adottare una prospettiva alla tedesca, su interessi pubblici come quelli che vengono in gioco quando un accordo, privando il coniuge bisognoso del sostegno necessario, si traduce in un aggravio per il Sozialhilfe (risultando, in quell'ordinamento, contrario all'ordine pubblico ex §138 Abs.1: cfr. ancora BARGELLI, op.cit.), una forma di inalienability così assoluta non può non sollevare dubbi: la presenza del pregiudizio dovrebbe essere infatti dimostrata in concreto (già GABRIELLI G., Indisponibilità preventiva, 701). Ancor più sospetta si rivela questa impostazione ove si rifletta poi sul fatto che di questo orientamento restrittivo si è servito prevalentemente il coniuge obbligato da un precedente accordo, risultato svantaggioso rispetto alla stessa disciplina legale, per sottrarsi alle conseguenze del proprio impegno, venendo contra factum proprium.
Insomma tutti sono d'accordo nell'invitare la giurisprudenza a riconsiderare il suo orientamento restrittivo proprio alla luce dell'oggettiva espansione dell'autonomia dei coniugi all'interno del diritto della famiglia.
L'invito non è rimasto inascoltato. Infatti recentemente la Cassazione, pur non modificando il suo orientamento, non ha mancato di precisare la sua linea interpretativa, circoscrivendo l'ambito della declaratoria di nullità di tali accordi ed aprendo una possibile breccia per l'autonomia privata anche in questi frangenti. Nella sentenza, la Corte (Cass., 14 giugno 2000, n.8109, in Foro.it., I, 2001, 1318 con note di RUSSO E. e CECCHERINI G., in I contratti, 1/01 con nota di DELLA CASA M., in Corr. Giur. 2000, 1021, con nota di L.BALESTRA, in Fam. e Dir., 2000, 429, con nota di V.CARBONE, e in Guida al Dir., 2000, n.24, con comm. di M.FINOCCHIARO) ribalta innanzitutto l'angolo visuale con il quale aveva sempre guardato a questi accordi, e ne sostiene la validità tutte le volte in cui non dispongano per il futuro dell'assetto dei rapporti economici fra coniugi, ma riguardino invece il passato, "ponendo fine alle controversie insorte fra i coniugi". In ciò la Corte sembra riprendere il filo di una linea interpretativa in cui aveva a più riprese ammesso la validità di una transazione o di una rinuncia, purchè non fosse compromessa la posizione del "coniuge più debole"; una cautela che, assunto il punto di vista di chi guarda al futuro, aveva risolto tecnicamente attraverso l'inefficacia parziale dell'accordo e l'applicazione della clausola rebus sic stantibus.
L'esigenza di guardare al contenuto concreto dell'accordo traspariva anche quando la Corte si decideva per la negativa, dichiarando la radicale nullità degli accordi fra i coniugi: al di là della retorica con la quale aspetti come "il bene del rimanere in matrimonio" o la condizione esistenziale di un contraente "più ottimista e desideroso di rifarsi una vita" vengono enfatizzati in motivazione, è evidente come il nodo sia offerto dalle condizioni particolari nelle quali versano i contraenti, l'uno che deve accettare l'accordo "pur di percepire al più presto possibile un vantaggio economico che il suo stato di inferiorità gli fa apparire più vistoso ai suoi occhi", e l'altro che, desideroso di sciogliere il vincolo, è costretto "a subire anche odiosi ricatti, concedendo sul piano economico molto più del giusto" (Cass., 11 giugno 1981, n. 3777, Foro It., 1982, I, 184). In realtà, in quella sentenza la Cassazione, pur continuando a parlare di nullità, lasciava aperta la strada alla sua esatta qualificazione; anzi non escludeva che questi accordi potessero avere una qualche efficacia (così già puntualmente RUSSO E., Gli atti determinativi, cit., 20). La Corte escludeva soltanto che quell'efficacia potesse coincidere con la forza di legge che di solito si riconduce ex art. 1372 c.c. al contratto, ma non la negava in maniera assoluta, semmai poneva l'eventuale contrattazione all'ombra del controllo giudiziale che - provvedendo alla determinazione del contenuto economico dell'obbligo ("offre tutte le garanzie insite nell'intervento del giudice e del P.M.") - ne predisponeva la base. Così, in un passo estremamente significativo, non senza aver pagato ancora una volta un tributo retorico alle "ragioni di ordine pubblico che non consentono la predeterminazione convenzionale degli effetti di un istituto socialmente tanto importante quale il matrimonio", ribadiva che, fra gli elementi da prendere in considerazione, vi fossero proprio "gli accordi raggiunti e perduranti tra i divorziandi come progetto di massima del regime del loro divorzio, le motivazioni addotte per giustificarlo, nonché - com'è ovvio - quanto uno dei due abbia già anticipato all'altro a titolo di risarcimento per il fallimento del matrimonio o di compenso per il contributo personale ed economico ricevuto alla conduzione familiare e al proprio successo".
Nella sua brevità, la decisione del 2000 affronta in maniera esplicita questi profili. Sebbene sia possibile, come sempre, criticare lo strumento tecnico adottato - la nullità relativa, peraltro ispirata alla stessa logica che muove le ipotesi legislative in cui è presente uno squilibrio fra i contraenti nella fase formativa del contratto (le c.d. nullità di protezione, su cui cfr. PASSAGNOLI, Nullità speciali, Milano 1995, 20) - non si può negare che la sentenza abbia finalmente portato alla ribalta il vero nodo di questi accordi: la situazione di squilibrio nei rapporti di forza fra i coniugi normalmente enfatizzata nelle situazioni di "crisi" coniugale, cui lo strumento della nullità relativa dovrebbe fornire una soluzione plausibile (critiche in RUSSO, Il divorzio "all'americana", cit., 1325, secondo il quale il problema fuoriesce dalla sfera della nullità per entrare in quello dell'efficacia, essendo il programma negoziale in sé lecito ma difforme quantitativamente rispetto alla misura legale. Si dovrebbe parlare allora di inefficacia parziale e non già nullità, chiamando in gioco l'intervento integrativo del giudice. Altre riserve sul punto in FINOCCHIARO, Sull'assetto dei rapporti patrimoniali tra coniugi una "rivoluzione" annunciata solo dalla stampa, Guida dir. 2000, 42).
Come si è precisato, non siamo però di fronte ad un revirement: la Corte formalmente non disconosce l'orientamento sin qui sostenuto e nel ribadire la nullità per illiceità della causa degli accordi in vista del divorzio, giustifica ancora l'indisponibilità dell'assegno, sostenendo la sottrazione all'autonomia privata della sfera dei rapporti patrimoniali successivi allo scioglimento del matrimonio. Ma l'occasione è propizia per puntualizzare la "ratio" di quell'indisponibilità, ora ravvisata nella necessità di "tutelare la posizione del coniuge economicamente più debole che chiede la corresponsione dell'assegno" (Cass., 14 giugno 2000, n.8109, cit.), con il risultato di sbarrare la via - sia pure in contraddizione con l'evocazione dell'illiceità delle causa - alla possibilità che il coniuge obbligato dall'accordo la faccia valere al solo scopo di sottrarsi successivamente ad esso. Vero è che in ciò la Corte è facilitata dalla progressiva ascesa delle nullità di protezione di importazione comunitaria, che permette di lasciar convivere nello stesso contenitore - in modo, per qualcuno, sia pure eccessivamente promiscuo - meccanismi di protezione di interessi qualitativamente diversi. Ma non bisogna dimenticare come la maggior parte dei casi portati all'attenzione delle corti fino ad allora vedeva il coniuge obbligato cercare di sottrarsi al suo adempimento facendo valere la nullità dell'impegno assunto pattiziamente (Cass., 8 gennaio 1997, n. 75, Giur.It., 1998, 259, in cui è l'INPS come somministrante a sollevare la questione, Cass., 11 dicembre 1990, n. 11788, Giur.It., 1992, I, 1, 156, che riguarda - previsto da un accordo omologato - il diritto di abitazione della casa familiare; Cass., 2 dicembre 1991, n. 12897, in cui il marito è tenuto alla costituzione di un usufrutto sulla casa familiare; Cass., 20 settembre 1991, n. 9840; Cass., 13 gennaio 1993, n. 348). Questa volta però la Cassazione fa espresso riferimento alle "posizioni rovesciate" con cui i coniugi, nel caso di specie, si presentano rispetto all'equazione invalidità dell'accordo=tutela della parte debole, costruita dalla stessa giurisprudenza di legittimità, apprestandosi a far salvi quegli accordi in vista del divorzio stipulati in favore del coniuge che ha diritto all'assegno. In tal modo la Corte lacera il velo della genderblindness, anche se non esplicitamente (CATANOSSI, Accordi in vista del divorzio e "ottica di genere". Uno sguardo oltre Cass. 8109/2000, in Riv.crit.dir.priv., 2002, 169): la libertà contrattuale in questo contesto non è più considerata cattiva in sé, in sé portata a pregiudicare la posizione del coniuge più fragile rispetto alle garanzie accordate dal regime legale; può anzi essere migliorativa di quello, ma quest'ammissione implica allora un controllo da parte del giudice circa il contenuto dell'accordo e dunque un'attenzione concreta alla posizione delle parti.
Ma come già detto, questo non è, almeno esplicitamente, un revirement, e la decisione può essere ricondotta nell'alveo dell'orientamento consolidato attraverso un espediente con cui l'accordo in oggetto è sganciato da ogni collegamento con la situazione postdivorzile. La Cassazione - si è sottolineato in esordio - ribalta qui l'angolo visuale, passando da una visione prospettiva ad una retrospettiva, in cui l'accordo con il quale il marito si impegna al pagamento di una somma mensile "vita natural durante" a favore della moglie, mira a "porre fine ad alcune controversie di natura patrimoniale" insorte fra i coniugi "senza alcun riferimento, esplicito o implicito, al futuro assetto dei rapporti economici fra i coniugi conseguenti all'eventuale pronuncia di divorzio" (Cass. 14 giugno 2000, n. 8109 cit., riprendendo una linea giurisprudenziale già espressa in Cass., 12 maggio 1994, n. 4647, Fam.dir. 1994, 660, in cui la corte si era già affidata alla transazione per giustificare la validità di "attribuzioni patrimoniali effettuate al di fuori di qualsiasi controllo del giudice" purchè in grado di eliminare una situazione conflittuale).
La connotazione "transattiva" dell'accordo offre dunque una sorta di lasciapassare alle manifestazioni di autonomia privata. Pur non potendo incidere direttamente sulla misura dell'assegno, gli accordi possono comunque riflettersi indirettamente sull'assetto economico dei coniugi nella fase successiva al divorzio: l'erogazione di una somma mensile non può non incidere sulle condizioni economiche del coniuge. Di essa e di tutte le altre elargizioni che possono influire sul reddito, come per esempio quelle che provengono dai parenti o dal convivente more uxorio, dovrà tenere conto il giudice nel caso in cui il beneficiario, "che pure abbia rinunciato ad ogni altra pretesa economica", dovesse chiedere l'assegno di divorzio.
Accanto dunque agli accordi in vista della separazione, del divorzio e dell'annullamento che regolano i diritti alimentari e di mantenimento, vengono alla luce un altro genere di accordi, di natura "transattiva", rivolti a regolare questioni oggetto di accordi informali fra i coniugi, come quelle relative ad eventuali contributi, collaborazioni, arricchimenti ed intestazioni di beni ai quali si ritiene di voler dare una definizione (es. la ripartizione del prezzo della vendita di un immobile, formalmente intestato ad entrambi, ma acquistato con i risparmi di uno soltanto Cass., 4 giugno 1992, n. 6857, o l'attribuzione del diritto sulla casa familiare Cass., 11 dicembre 1990, n. 11788, Giur.It., I, 1, 157, Cass., 20 settembre 1991, n. 9840, Giur.It. I, 1, 1078). Di essi, allora, dovrebbero essere coerentemente portati in esponente e verificati con più precisione da parte delle corti i presupposti: le contrapposte pretese ed i diritti sui quali l'effetto transattivo dovrebbe incidere, come anche la consistenza dei reciproci sacrifici che comporteranno una modificazione del rapporto o della prestazione dedotta nel rapporto (così esattamente PALAZZO, Transazione, in Tratt.dir.priv.). Questa può essere sin d'ora la strada per realizzare contrattualmente validi assetti d'interessi, capaci di tener conto di apporti e contributi, come gli investimenti in capitale umano, di cui, come si è detto, il regime legale non tiene tendenzialmente conto (supra, § 1.6).
Se però tralasciamo per un momento il dato della qualificazione giuridica dell'accordo e torniamo al punto che ha portato questa sentenza agli onori della cronaca, quello della nullità relativa che riassesta la questione dei limiti imposti all'autonomia privata sul dato concreto della sua potenzialità di determinare in pejus la posizione della moglie divorziata, sveliamo uno scenario in cui il controllo giudiziale, eventualmente molto penetrante, si appresta a diventare la vera frontiera della libertà contrattuale dei coniugi nel nostro sistema. Un controllo che, nel valutare gli assetti patrimoniali, non può prescindere dalla - anzi si incentra sulla - considerazione dei ruoli sociali imposti ai generi nelle relazioni familiari. Questo percorso, sebbene ancora involuto nella giurisprudenza in parola, curiosamente avvicina Cass. 8109/2000 ad una decisione del tribunale costituzionale tedesco di poco successiva (BVerfG, 6.2.2001, si può leggere in www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen. Sulla stessa linea interpretativa si pone la successiva BVerfG, 29.3.2001, ibidem), che pur muovendosi in uno sfondo di segno opposto rispetto a quello a noi familiare, approda alla teorizzazione della necessità di un controllo giudiziale degli accordi fra i coniugi direttamente calibrato sulle condizioni sociali determinate nella famiglia dai ruoli di genere (in tal senso CATANOSSI, Accordi, cit.). L'intervento del Bundesverfassungsgericht è occasionato dal ricorso presentato da una donna che, in stato di gravidanza e già madre di un figlio avuto in un precedente matrimonio, era stata indotta dal futuro marito a sottoscrivere un accordo con il quale rinunciava, in caso di divorzio, al mantenimento per sé e per il nascituro. A divorzio avvenuto la donna si trova priva di mezzi di sostentamento e impugna il contratto. Come dicevo, la decisione irrompe in un background decisamente orientato in favore della validità degli accordi fra coniugi, anche di quelli contenenti una rinuncia al mantenimento. Non solo specifiche norme del BGB concedono ampi spazi all'autonomia contrattuale nella famiglia (Ehevertraege, § 1570 BGB XXX), ma anche la Cassazione tedesca, il Bundesgerichtshof, ha costantemente interpretato questi spazi in senso conforme alla 'logica degli eguali', mostrando maggiore sensibilità per le ragioni di una piena libertà contrattuale, che per quelle della giustizia contrattuale [DAUNER-LIEB B., Reichweite und Grenzen der Privatautonomie im Ehevertragsrecht, in AcP 201 (2001), 295]. Ora, la decisione del BVerfG sembra destinata a segnare una svolta in questo settore: la validità dell'accordo viene sottoposta al controllo del giudice a garanzia dei diritti fondamentali dei soggetti che vi sono coinvolti - secondo un abito nient'affatto inconsueto nella giurisprudenza costituzionale tedesca, ma destinato a stravolgere il quadro dell'autonomia privata in questo particolare settore, in cui il contratto incide, quasi per definizione, sui bisogni esistenziali delle persone. E all'esame della corte il contratto in oggetto risulta invero lesivo dei diritti fondamentali della moglie: in particolare, del diritto al pieno sviluppo della personalità individuale garantito dall'Art. 2, Abs. 1 GG e del diritto alla tutela e al sostegno della maternità ex Art. 6, Abs. 4 GG. In ciò l'esito della pronuncia, trattandosi di diritti fondamentali, potrebbe sulle prime apparire scontato. Meno scontato è il fatto che il BVerfG ravvisi nel controllo di merito sul contenuto del contratto e nell'eventuale correzione di detto contenuto mercé il ricorso alle clausole generali del diritto privato, un preciso dovere del giudice a garanzia del rispetto dei diritti costituzionalmente garantiti ed ogni volta che la posizione di un partner contrattuale sia squilibrata ed eccessivamente onerata rispetto a quella dell'altro. Tanto rinvia sia ad una verifica della conformità del contratto all'ordine pubblico (Sittenwidrigkeit ex § 138 BGB), sia ad un controllo del suo contenuto con riguardo alle circostanze che ne hanno caratterizzato la conclusione, secondo un modello di scrutinio giudiziale simile a quello che viene in gioco nel common law americano nei casi di unconscionability. Altresì rilevante, a quest'ultimo riguardo, che lo stato di gravidanza della donna sia interpretato come elemento in grado di determinare (anche se non automaticamente) lo squilibrio e la soggezione rispetto alla controparte contrattuale: la circostanza fotografa uno stereotipo sociale purtroppo diffuso ed è in realtà alquanto ricorrente nella casistica relativa agli accordi fra i coniugi (la si ritrova, infatti, in entrambe le sentenze del BverfG citate, come in numerosi casi americani).
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2.5. Uguaglianza fra i coniugi e onerosità degli accordi della crisi familiare
Gli accordi fra coniugi che si sono definiti di natura 'transattiva', cioè volti a regolare questioni patrimoniali spesso oggetto di promesse non formalizzate e relative ad eventuali contributi, collaborazioni, arricchimenti, ancora in attesa di definizione, sono in qualche misura un'espressione recente dell'autonomia privata familiare.
In effetti, a fronte della prestazione del coniuge (uomo), in passato, difficilmente riusciva a scorgersi una pretesa contrapposta da parte dell'altro coniuge (donna), al di là di quella che si materializzava nell'obbligo di mantenimento, a sua volta considerato il prodotto essenziale del prolungamento dei doveri di solidarietà coniugale oltre la cessazione del vincolo matrimoniale (la c.d. solidarietà post-coniugale: Cass. 11 giugno 1981, n. 3777, Giur.It., 1981, I, 1, 516, ancora recentemente Cass., 4 giugno 1992, n. 6857, Corr.giur., 1992, 863 e BIANCA, Natura e presupposti dell'assegno di divorzio: le sezioni unite della Cassazione hanno deciso, Riv.dir.civ., 1991, II, 226). Di conseguenza diventava inevitabile anche localizzare l'autonomia privata in uno spazio piuttosto rarefatto ai confini del contratto. Stretta fra il contratto con funzione solutoria, la cui efficacia rimaneva strettamente collegata alle vicende dell'obbligo, e l'atto negoziale non contrattuale che, attraverso un aggiornamento del modello del negozio di diritto familiare, ed alla clausola rebus sic stantibus, l'autonomia privata poteva svolgersi comunque soltanto all'interno di un fitto reticolo di regole legali (di funzione regolativa sulla base delle sentenze "determinative" parlava RUSSO, , COMPORTI, op. cit., 114, DORIA, Autonomia, cit. 252 e ANGELONI, 308 con l'ulteriore distinzione fra negozi di accertamento dell'obbligo legale con funzione soltanto determinativa e quelli invece con funzione solutoria o integrativa, diversamente cfr. OBERTO, I contratti della crisi coniugale, cit., 748 e CECCHERINI, 43). Ora con la rivalutazione del contributo, anche casalingo, di entrambi i coniugi alla produzione della ricchezza familiare, diventa possibile chiarire, al di là della prospettiva convenzionale dell'obbligo di mantenimento, quali sono le pretese che l'uno può accampare nei confronti dell'altro. Di qui la necessità di un'espansione in tal senso della libertà contrattuale nella famiglia, espansione che nella prospettiva di un pieno riconoscimento da parte della giurisprudenza, andrà inevitabilmente a saldarsi con quelle espressioni di negozialità che coincidono con la scelta del regime patrimoniale primario, al momento sottratto ad ogni forma di controllo e verifica dei presupposti, in virtù della sua rigida tipicità, sebbene sia a sua volta frutto di pattuizioni e fonte di aspettative fra i coniugi.

Ma facciamo un passo indietro. In precedenza, il genere di patti in parola trovava la propria sede quasi esclusivamente all'interno delle procedure giudiziarie di separazione e di divorzio, dove ancora è ampiamente utilizzata per capitalizzare una tantum il contributo al mantenimento del coniuge separato o dei figli o l'assegno di divorzio, secondo quanto prevede la legge stessa. È ovvio chiamare in causa l'autonomia privata per fondare questo potere di commutare l'obbligo di mantenimento in una prestazione una tantum (è negli anni sessanta che la Cassazione inaugura l'indirizzo che ammette la possibilità di costituire un diritto reale immobiliare, nel caso si trattava di in diritto di abitazione, in occasione della crisi coniugale. Indirizzo succesivamente ribadito a più riprese Cass. 66 in cui le parti si erano limitate a definire "proprietaria" di un certo immobile la moglie, Cass. 72. l'attribuzione definitiva di beni, mobili o immobili o di capitale in denaro estingue totalmente e definitivamente l'obbligazione, Cass.78).
Soltanto successivamente questo genere di patti comincia a figurare sempre più di frequente a fianco di un negozio di separazione consensuale e di divorzio su domanda congiunta, allo scopo di comporre e definire pretese relative ai rapporti pregressi fra i coniugi - che possono toccare la titolarità di singoli beni mobili ed immobili - fino al punto da rivelare innegabili profili "transattivi".
Se, nel primo caso, l'autonomia privata si muoveva all'ombra di un procedimento dal quale magari non dipendeva l'efficacia delle pattuizioni, ma pure esse vi si inserivano soltanto per determinare le modalità di esecuzione di un obbligo già altrove definito, le cose erano destinate a cambiare nel secondo caso. Proprio dalla contiguità di questi accordi "transattivi" con il procedimento di separazione e divorzio sono originate le maggiori perplessità. Prestazioni di carattere pecuniario e trasferimenti di diritti vengono sospettati, in questo frangente, di rappresentare il risultato di circostanze "anomale" che vengono a prodursi in occasione della crisi coniugale, fino a costituire la vera e propria contropartita di condotte più arrendevoli di controparte nei relativi procedimenti.
E' soltanto con gli anni Ottanta, però, che la giurisprudenza comincia a mettere a fuoco la questione della natura del negozio con cui il coniuge si obbliga a trasferire all'altro determinati beni "successivamente all'omologazione della loro separazione personale consensuale ed al dichiarato fine della integrativa regolamentazione del relativo regime patrimoniale", delineando un vero e proprio contratto atipico "con propri presupposti e finalità", diverso comunque sia dalla convenzione matrimoniale, che dalla donazione e pertanto "validamente stipulabile, con scrittura privata, senza necessità di atto pubblico (art.1350 c.c.)" quando riguarda beni immobili. Questo contratto atipico non potrebbe essere assimilato alle convenzioni matrimoniali in quanto queste si fondano sul "normale svolgimento della convivenza coniugale" e presuppongono il "riferimento ad una generalità di beni anche di futura acquisizione", né alle donazioni, poiché non trova la sua ragione esclusiva nello spirito di liberalità, bensì nel regolamento dell'"assetto dei rapporti personali e patrimoniali dei coniugi separati".
Un profilo che verrà ribadito e precisato in una pronuncia di poco successiva, in cui la Cassazione (Cass., 21 dicembre 1987, n. 9500 Corr.giur. 1988, 144, con nota di Mariconda V. e Giust.civ. 1988, I, 1237, con nota di Costanza), chiamata a valutare la legittimità di un contratto in cui il trasferimento non viene direttamente realizzato dalle parti, ma soltanto programmato, sceglierà la discutibile veste del contratto preliminare (di che cosa? si è chiesta giustamente la dottrina) per dare veste giuridica alla promessa di uno dei coniugi di trasferire all'altro la proprietà di un bene immobile. Se rispetto alla qualificazione della sequenza messa in piedi fra le parti in termini di preliminare e definitivo, perplessità continuano tuttora ad essere vive, è invece sul versante della meritevolezza degli interessi che la risposta sembra aver fugato tutti dubbi. La Corte fonda infatti l'accordo fra le parti sulla realizzazione dello stesso interesse che "nell'ambito dei rapporti patrimoniali nascenti dal matrimonio è previsto e tutelato dal legislatore con apposite norme dirette a proteggere la posizione del coniuge meno abbiente", riconoscendo dunque la più ampia libertà delle parti di determinare l'entità delle prestazioni necessarie "al mantenimento del coniuge più debole". E ciò anche indipendentemente dall'omologazione del tribunale "nei limiti in cui non siano lesive delle norme relative al mantenimento o agli alimenti".
Viene dunque affermata la piena validità di un accordo atipico con cui le parti realizzino un "soddisfacente assetto dei propri interessi economici" in vista della separazione, sul presupposto che esso possa mimare quanto appunto accade con il regime legale, e se ne tracciano al tempo stesso i limiti da cui le parti non devono debordare.
La Cassazione tiene così a battesimo un filone giurisprudenziale che avrà molta fortuna. Prende corpo infatti l'idea che il vincolo obbligatorio di trasferire un bene possa essere assunto in sede di separazione dal marito a favore della figlia minorenne a titolo di contributo per il mantenimento della stessa, o di costituire l'usufrutto a favore della moglie, trasferendo la nuda proprietà ai figli minori, possa trovare cittadinanza nel nostro ordinamento - senza ricorrere alla donazione- come un valido contratto preliminare a favore di terzo. E che lo stesso possa accadere rispetto all'impegno di costituire l'usufrutto a favore della moglie e di trasferire la nuda proprietà dell'immobile ai figli, ritenuto appunto "contratto atipico con propri presupposti e finalità, volto a regolare i rapporti patrimoniali tra i coniugi" (Cass. 1988, eseguibile anche in forma specifica ex art. 2932 c.c. Cass 1991).

2.6. Il problema del fondamento causale degli accordi della crisi familiare
Aver scartato, del resto correttamente, l'ipotesi del carattere liberale dell'attribuzione, ripropone però la questione del fondamento causale di quel contratto atipico caratterizzato da "presupposti e finalità" con il quale i coniugi definiscono il proprio "assetto personale e patrimoniale". Una soluzione fondata è sicuramente quella che porta in esponente la "funzione solutoria" del contratto, ricollegato esattamente all'adempimento di un precedente obbligo, nel nostro caso quello di mantenimento previsto dalla legge (questi accordi insieme ai relativi trasferimenti ai quali danno luogo possono trovare altre giustificazioni causali come quella legata alla divisione, qualora si siano già verificate le cause di scioglimento del regime previste dall'art. 191 c.c.).
E' evidente infatti che, da una parte, la preesistenza di una obbligazione legale offre il corretto inquadramento sia per il contratto obbligatorio, con il quale ci si assume l'impegno a trasferire, sia per quello con il quale si attua il trasferimento, essendo idonea a costituirne il fondamento causale, secondo il modello della causa "esterna". Ma, dall'altra, la funzione solutoria, collegata com'è ad una obbligazione precedente, non può essere mai chiamata in causa finchè quest'ultima non si è materializzata. E lo stesso vale per tutte quelle ricostruzioni che, come la datio in solutum, mettono in evidenza il dato dell'estinzione satisfattiva di un precedente credito. La mancanza di una obbligazione certa e determinata nel suo ammontare, che possa fungere da presupposto dell'atto di autonomia privata, finirebbe per limitare quest'ultima in un ambito eccessivamente ristretto rispetto a quello che emerge invece dalla prassi, dove gli accordi non di rado riguardano anche l'esistenza dei presupposti che permettono all'obbligo di concretizzarsi.
E' in questa prospettiva che vengono individuati dei "negozi determinativi del contenuto degli obblighi legali", negozi cioè con i quali le parti accertano l'esistenza di quel complesso di situazioni di fatto e circostanze rilevanti per la concretizzazione degli obblighi legali e che, una volta verificatane la ricorrenza, provvedono a determinarne il contenuto ed a specificare le modalità dell'adempimento (cfr. RUSSO E., Le convenzioni, cit., 186). Come tutti i negozi di accertamento, anche questi lasciano dietro di sé lo strascico scomodo della loro controversa natura giuridica che tocca in primo luogo la qualità degli effetti che possono produrre. Anche se si accoglie la loro versione più forte - quella cioè che gli nega efficacia soltanto dichiarativa, per metterne in evidenza invece l'efficacia preclusiva (sul punto cfr. GIORGIANNI, voce Accertamento (negozio di), Enc.dir., I, Milano 19xx; CATRICALÀ, voce Accertamento (negozio di), Enc.giur., I, Roma, 1988; Di Paolo, voce Negozio di accertamento, Digesto IV ed., disc.priv., sez.civ., XII, Torino, 1995, 54, ss.) - non vi è dubbio che questa debba essere rimodellata per l'occasione, in ordine agli effetti ed alle eventuali sopravvenienze. Mentre l'accertamento presuppone una situazione incerta che il negozio rimuove, gli obblighi determinativi invece presuppongono una situazione certa sulla quale il negozio interviene soltanto per precisarne i presupposti ed i contenuti. Questi negozi determinano il contenuto di tali obblighi senza però far nascere una situazione nuova: il rapporto giuridico rimane infatti regolato dalla vecchia fonte. Al tempo stesso, come accade per le altre ipotesi tipiche della confessione stragiudiziale (art. 2732 c.c.), e del riconoscimento di debito (art.1988 c.c.), la situazione presistente non scompare del tutto, ma continua a giocare un ruolo, conducendo all'inversione dell'onere della prova. In queste ipotesi, infatti, spetterà al coniuge che volesse "contestare" l'accordo, di provare la difformità di esso rispetto alle sue effettive condizioni o il suo errore di fatto. La costruzione dà luogo allora ad un negozio tendenzialmente revocabile, la cui efficacia è limitata rispetto a quella normalmente riconosciuta al contratto, poiché è destinata ad essere rivista se le circostanze originariamente presupposte non corrispondono a quelle previste dalla legge o gli eventi sopravvenuti modificano il quadro.
Non ci si può stupire che sia stata messa in discussione allora l'esistenza di una vera e propria res dubia, per fare leva piuttosto sulla res litigiosa. La presenza di una lite in atto o la necessità di prevenirne una futura (anche sul semplice quantum) portano in esponente l'indiscutibile natura "transattiva" che tali accordi possono avere, anche se, ovviamente, per potersi parlare davvero di transazione è necessario che si accompagnino alla presenza delle reciproche concessioni. Cosa peraltro non sempre evidente in tali frangenti (Cass., 15 marzo 1991, n. 2788, in Corr.giur. 1991, 891 con nota di Cavallo, Cass., 12 maggio 1994, n.4647, in fam.dir., 1994, 660, con nota di Cei, ed in NGCC, 1995, I, 882, con nota di Buzzelli. Sul punto vedi anche OBERTO, Prestazioni "una tantum" e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, XXXX). L'effetto prodotto dalla transazione, peraltro, va ben al di là di quelli normalmente riconosciuti a questi accordi, allo scopo di lasciare aperta la possibilità di adeguare la situazioni di fatto esistenti al momento della loro conclusione.
Portare in esponente l'elemento transattivo significa però evocare gli effetti preclusivi che a tale qualificazione conseguono, con il risultato di abdicare alla possibilità di rivedere la situazione ogni volta che le circostanze presupposte dall'accordo mutino. A meno di non voler seguire il percorso della Cassazione, che lo considera valido soltanto rispetto al passato, lasciando impregiudicata la possibilità di una domanda successiva.
La necessità di superare questo scoglio ha indotto altra parte della dottrina a far leva sul carattere "regolamentare" delle rispettive pretese patrimoniali che possono sorgere quando un rapporto finisce o è in crisi, sulla necessità di definire i rapporti patrimoniali nati con il matrimonio. In un interessante sforzo ricostruttivo, che si richiama anche alla tradizione (la causa divortii escludeva l'applicazione del divieto di donazioni fra coniugi nel diritto romano: cfr. OBERTO, Gli accordi sulle conseguenze patrimoniali della crisi coniugale e dello scioglimento del matrimonio nella prospettiva storica, Foro It., 1999, I, 1, 1306), si è cercato di sottrarre all'area della atipicità quegli accordi con i quali i coniugi definiscono e regolano gli aspetti patrimoniali della separazione (e del divorzio ?), individuando la causa "tipica" di quello che diventerebbe un vero e proprio contratto nel riferimento legislativo alla determinazione pattizia delle "condizioni della separazione consensuale" contenuto nell'art. 711 c.p.c. e nel riconoscimento della liquidazione una tantum dell'assegno divorzile dall'art. 5, 8 comma, l.div.
In questo modo prende vita un "negozio che dovrebbe abbracciare ogni forma di costituzione e di trasferimenti di diritti patrimoniali compiuti, con o senza controprestazione, in occasione della crisi coniugale" per la definizione dei rapporti insorti durante la vita in comune (così OBERTO, XXX, 161).
Le condizioni alle quali il codice fa riferimento non sarebbero soltanto quelle che lo stato di separazione impone alla famiglia, ma anche quelle che i coniugi individuano come la base minima indispensabile per addivenire alla definizione consensuale della separazione e dunque anche quelle relative all'assetto dei loro rapporti patrimoniali (di "causa tipica di definizione della crisi coniugale" parla OBERTO, I contratti della crisi coniugale, I, cit. 710).
Anche gli accordi patrimoniali relativi ad una separazione di fatto potrebbero rientrare in questa sfera, se la definizione delle rispettive pretese viene vista come condizione del consenso prestato non ad una procedura prevista dalla legge, ma alla decisione dei coniugi di non abitare più insieme. E' ovvio che l'adozione di questo particolare angolo visuale permetterebbe di attrarre nell'area operativa di questa "causa" anche accordi non direttamente connessi alle pretese che uno dei coniugi vanta nei confronti dell'altro a causa del rapporto coniugale, come nel caso del risarcimento del danno previsto dall'art. 184 c.c., ed anche tutti quegli altri accordi di cui il matrimonio costituisce soltanto l'occasione, o che siano addirittura fondati su di una causa autonoma.

2.7. Una proposta di ricostruzione unitaria (per un rilancio della specialità del diritto di famiglia)
In realtà, come spesso è accaduto in passato, neanche questo tentativo si sottrae all'ambiguità del concetto di causa, in perenne bilico fra l'accezione di causa-funzione e l'idea di causa come ragione giustificativa dell'attribuzione (SACCO, Il contratto, in Trattato di diritto civile, a cura di Rodolfo Sacco, XXX). Aver infatti individuato in astratto una funzione prevista dall'ordinamento non ci dice ancora molto della ragione giustificativa dei singoli trasferimenti, né della loro liceità. Vi è il sospetto che la giustificazione sulla base della "definizione consensuale delle pendenze" da sola non basti a sostenere l'attribuzione, potendo al più consentire di giustificarne l'autonomia funzionale, al fine di impedire che sia travolto dal venir meno del negozio fondamentale di separazione (non è casuale che anche il maggiore sostenitore di questa ricostruzione ritienga opportuno accompagnare l'accordo alle previsione di reciproche concessioni o alla forma solenne della donazione: cfr. Oberto, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX). Questo profilo è colto chiaramente da parte di chi richiama la possibilità che i coniugi concludano un contratto traslativo di diritti in assenza di alcun dovere di mantenimento (BRIGANTI, Crisi della famiglia e attribuzioni patrimoniali, in Famiglia e circolazione, cit., 33 ), anche se poi si rinuncia ad indagare sulla causa giustificativa, ripiegando ancora una volta sulla donazione.
Ancora recentemente una scrittura privata con la quale il marito trasferisce alla moglie la comproprietà di una costruzione "realizzata da entrambi i coniugi" sul suolo di sua proprietà esclusiva (e successivamente stipula con lei una convenzione matrimoniale di separazione dei beni) viene ritenuta valida dalla Cassazione che la considera "atto a causa atipica, non liberale, ma corrispettiva, dall'effetto evidentemente costitutivo" (Cass., 12 maggio 1999, n.4716 in Vita not., 2001, 1 con nota di RUSSO, Ripetizione dell'indebito nei rapporti fra i coniugi, convenzioni matrimoniali e pubblcità del fondo patrimoniale, di DORIA, Atto di disposizione tra coniugi e "causa" familiare, ivi, 727 e di LENER G., Convenzione matrimoniale e collegamento negoziale, ivi 735). La Cassazione molto opportunamente esclude la natura liberale dell'attribuzione, portando in esponente l'esigenza di definire i rapporti patrimoniali relativi alla costruzione che trovavano il loro fondamento in un precedente accordo in virtù del quale uno dei coniugi si era probabilmente impegnato a trasferire la comproprietà in cambio di un "contributo" per la sua costruzione, senza peraltro approfondire il collegamento ["gli apporti alla realizzazione della costruzione, che per legge si presumono resi dal coniuge non proprietario, trovano corrispettivo in un suo credito verso l'altro" e proprio a questo credito per il contributo prestato riconduce la corrispettività che permette di salvare l'attribuzione, lasciando dunque "emergere il dato sostanziale del contributo apportato (dalla moglie) alla costruzione" (Cass., 12 maggio 1999, n. 4716, cit.].
I commenti dottrinali che l'hanno seguita si sono soffermati sulla prima parte della decisione, disputando sull'adesione o meno della corte all'idea di una "causa" familiare, tale da condurre questo genere di controversie al di fuori delle secche degli strumenti negoziali classici - come la transazione ad esempio - in un'area che sarebbe invece caratterizzata da una logica diversa: quella dei rapporti familiari, in cui le ragioni di carattere patrimoniale sono nella maggior parte dei casi strettamente intrecciate con quelle di carattere esistenziale (salvo che non sia rinvenibile alcuna diversa intenzione tipica prevalente: cfr. DORIA, Autonomia privata, cit., 292; nello stesso senso l'impostazione generale di PALMERI, Il contenuto atipico dei negozi familiari, cit., ma diversamente, ANGELONI, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari, Padova, 1997).
Certo non può negarsi che, nel caso in questione, come del resto in molte altre ipotesi, sia estremamente difficile dipanare l'intreccio che si viene a creare fra quelle ragioni ("ragioni personali, ragioni affettive, ragioni derivanti da rapporti pregressi che, nel loro insieme, influenzano i termini ed i caratteri dell'attività negoziale tra coniugi, rinvenibili ed identificabili alla stregua delle regole e dei principi generali del diritto patrimoniale" così ancora recentemente DORIA, Atto di disposizione, cit., 730, sulla scia di SACCO, Se tra i coniugi l'attuazione di fatto di un regime patrimomiale diverso da quello corrispondente a diritto dia luogo a restituzioni, in Questioni di diritto patrimoniale della famiglia dedicate a Trabucchi, Padova, 1989, 93, "il quanto della gratuità pura, il quanto della funzione remuneratoria di servizi, il quanto del dovere di coscienza, il quanto dell'obbligazione naturale, il quanto della funzione risarcitoria, presenti nell'atto e destinati a presidiarlo" è assai difficile da valutare).
Se può suscitare dei dubbi il ricorso alla transazione, soprattutto in quelle ipotesi in cui è difficile scorgere una possibile controversia fra le parti - come accade ogni volta che i coniugi vengono conosiderati automaticamente "in lite" di fronte ad una semplice possibilità di separazione o divorzio o come, nel caso di specie, soltanto di fronte ad una semplice eventualità - non minori sono le perplessità però che può provocare il tentativo di dilatare lo schema della causa-funzione per giustificare il trasferimento. Ora, evidentemente, se è proprio questo intreccio a rendere la questione problematica, è su di esso che è necessario mettere l'accento, rivalorizzando i presupposti sui quali questi trasferimenti poggiano. L'alternativa, dunque, non è fra il comprimere il complesso delle relazioni familiari nello schema delle cause tipiche del diritto patrimoniale, e l'individuazione di un passepartout - nelle vesti di una nuova funzione oggettiva - in virtù del quale tutti i trasferimenti endofamiliari possono trovare giustificazione. E' piuttosto importante assicurare il controllo di questi trasferimenti recuperando tutto lo spessore del problema della loro giustificazione causale nel senso gorliano più preciso di cause suffisante. Cosa che non implica assolutamente l'abbandono delle peculiarità delle relazioni familiari, anzi tutto il contrario. Del resto la stessa Corte di Cassazione, giudicando sulla controversia prima riferita, non manca di sottolineare opportunamente come la struttura non corrispettiva del trasferimento non escluda la natura onerosa della fattispecie (Cass., 12 maggio 1999, n. 4716, cit.).
In questa prospettiva non è mancato chi, seguendo la giurisprudenza della Cassazione, ha cercato di percorrere fino in fondo la strada che passa per l'elaborazione di quelle "figure giuridiche distinte dai contratti e caratterizzate da un sostanziale parallelismo di interessi e volontà", guardando alla disciplina delle convenzioni matrimoniali (BUSNELLI E BARGELLI, Convenzione matrimoniale, voce cit., 447). Una volta ridimensionata, infatti, l'idea che le convenzioni matrimoniali debbano essere attinenti ad una vicenda matrimoniale nel suo normale svolgimento e debbano avere riferimento necessario ad una generalità di beni, prende corpo invece l'idea che intorno a questo modello possano raccogliersi una serie ampia di negozi familiari, individuando in esso un vero e proprio nucleo "duro" del diritto della famiglia, una sfera - recuperata infine nella sua specialità - nella quale potrebbero essere attratte, insieme alle convenzioni, altre tipologie di accordi fra i coniugi, primi fra tutti quelli che si concludono in seguito a separazione e divorzio.
Ciò a patto di rielaborare la qualificazione giuridica delle convenzioni. Secondo una certa visione, le convenzioni matrimoniali rientrano nel novero del contratto normativo, poiché sarebbero costituite esclusivamente da quel tipo di accordi "programmatici" con i quali vengono determinati gli effetti giuridici da riconnettersi a futuri comportamenti dei privati (RUSSO E., Le convenzioni matrimoniali ed altri saggi sul nuovo diirtto di famiglia, Milano, 1983, 155 al quale spetta aver introdotto questa ricostruzione e GABRIELLI, Scioglimento parziale della comunione legale fra coniugi. Esclusione dalla comunione legale di singoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto, Riv.dir.civ., 1988, I, 341 ss., DORIA, Autonomia privata e "causa" familiare, Milano, 1996, 154 ss., e OBERTO, I contratti nella crisi coniugale, cit., 687). Un'impostazione, questa, che risulterebbe corroborata da un indirizzo giurisprudenziale che, coerentemente con questa definizione, ne enfatizza il raccordo sia con "il normale svolgimento della convivenza coniugale", sia con il "riferimento ad una generalità di beni anche di futura acquisizione" (Cass., 11 maggio 1994, n. 2887, Cass. 12 settembre 1997, n.9034, Fam.dir. 1998, 81). A questa visione se ne contrappone, però, un'altra, più espansiva, che, partendo dall'osservazione del grado di "normatività" variabile delle diverse convenzioni (pur volendo escludere il fondo patrimoniale dal novero delle convenzioni vere e proprie, come GABRIELLI E CUBEDDU, Il regime patrimoniale dei coniugi, Milano, 1997, 8), ritiene opportuno includervi anche quegli accordi che, mirando ad ampliare o ridurre l'oggetto della comunione, producono immediatamente la costituzione della contitolarità su singoli beni di proprietà personale di uno dei coniugi.
La disciplina delle convenzioni matrimoniali si candida dunque - sia pure attraverso il filtro rigoroso di un'interpretazione estensiva ed analogica - ad offrire un modello alternativo rispetto a quello del diritto comune applicabile a tutti gli atti negoziali "non strettamente strumentali alla definizione di un regime patrimoniale familiare, ma comunque diretti a regolamentare i rapporti patrimoniali fra coniugi" ed anche oltre (BUSNELLI E BARGELLI, Convenzione matrimoniale, voce cit., 447, per i quali ne rimangono invece esclusi i trasferimenti fra coniugi in regime di separazione dei beni e quelli relativi a beni facenti parte delle masse di proprietà esclusiva). Vi rientrerebbero infatti gli accordi conclusi in vista della crisi coniugale, quelli con i quali i coniugi successivamente alla cessazione della comunione legale si dividono i beni che ne fanno parte (Cass., 11 novembre 1996, n.9846, Dir.fam. 1997, con nota di MONTECCHIARI, In tema di forma e contenuto delle convenzioni matrimoniali modificative)… e persino i patti stretti fra conviventi "more uxorio" potrebbero rimanere esposti alla sua forza gravitazionale (ancora cfr. BUSNELLI E BARGELLI, op.cit.).
A quest'ampio novero di atti negoziali potrebbe dunque estendersi anche la disciplina relativa: il controllo ex art. 160 c.c. ed in particolare la forma dell'atto pubblico (ANDRINI M.C., Forma e pubblicità delle convenzioni matrimoniali e degli accordi di separazione fra coniugi, in Familia 2001, 73, così realizzando la necessità di garantire la certezza e l'opponibilità dunque ai terzi, ma diversamente OBERTO, I contratti nella crisi coniugale, I, Ammissibilità e fattispecie, Milano, 1999, 150 ss), corroborando una tipologia di negoziazioni che presta però il fianco a sospetti di ogni tipo (ANDRINI M.C., Forma e pubblicità, cit.), poiché si svolge al di fuori di un quadro causale precostituito (la stessa giurisprudenza, pur non aderendo alla qualificazione in termini di convenzione, ha preferito adottare una serie di parametri più aderenti alle circostanze dell'eventuale conflitto, non mancando di riferisi esplicitamente all'art. 160 c.c. in combinazione con l'art. 156 c.c., in cui è ricordata la proporzione fra i redditi dell'avente diritto e quelli dell'obbligato nella determinazione della prestazione di mantenimento; richiamano gli artt. 161 e 166 c.c.: Cass., 22 gennaio 1994, n. 657, e Cass., 24 febbraio 1993, n. 2270, Cass. 28 luglio 1997, n. 7029, Cass., 11 giugno 1998, n. 5829, e Cass., 25 maggio 1998, n. 5189). Viene così recuperata una forma di controllo successivo sull'atto di autonomia (Breccia, Separazione personale dei coniugi, Digesto, disc.priv., sez.civ., XVIII, Torino 1998, 374), da adeguare alle particolari condizioni in cui questo tipo di conflitti si svolge.

2.8. Il senso di un'alternativa
Anche in questa prospettiva, però, le resistenze a rivolgersi alla forma contratto non paiono giustificate. Il richiamo al contratto non evoca necessariamente una sfera di assoluta libertà, né di individualismo sfrenato. Se ne è parlato, credo a sufficienza, nel corso di questa rassegna, sia a proposito dei rapporti famiglia-mercato e dell'intervento del diritto statuale rispetto all'una e rispetto all'altra istituzione (supra § 1.4), sia con riferimento alle nuove tendenze e ai controprincipi presenti all'interno del diritto dei contratti (supra, §§ 1.2 e 2.2). Proprio il contratto è anzi il terreno sul quale sono state tradizionalmente collaudate le soluzioni di tutela più efficaci in situazioni che vedevano parti sociali in condizioni di squilibrio di partenza.
Né pare che il rinserrarsi all'interno di un sottosistema chiuso, in cui ogni forma di accordo fra i coniugi risulta precluso, può offrire una soluzione soddisfacente agli squilibri e alle pressioni create dalle dinamiche attualmente presenti all'interno del diritto di famiglia.
In realtà il quadro odierno risulta sensibilmente mutato rispetto a quello accreditato dalla tradizione, poiché ormai i controlli nei confronti degli squilibri economici e normativi hanno trovato radicamento ben al di là degli strumenti tradizionali dei vizi della volontà, affidandosi fra l'altro ad una serie più ampia di strumenti, fra i quali un rilievo particolare ormai spetta alla clausola della buona fede oggettiva. In questa prospettiva è stato chiarito come la semplice correzione delle distorsioni dei processi volitivi che conducono all'accordo (realizzati attraverso strumenti teoricamente in grado di assicurare una migliore pondaratezza della volontà dei contraenti o la loro migliore informazione) possa non essere sempre la soluzione migliore, proprio tenuto conto della "strutturale disparità" fra le parti. Né estremamente indicativo - né, tanto meno, dirimente - è il richiamo a formule generali come quella del contratto o dello status, poiché determinanti sono invece le particolari regole di fondo attraverso le quali i diversi meccanismi vengono messi in opera dalle corti (i criteri seguiti nel quantificare l'obbligo di mantenimento, da una parte, gli indici di valutazione dell'eventuale carattere pregiudizievole dell'accordo per il coniuge più debole, dall'altra) e soprattutto quelle con le quali vengono giuridicamente costruite le posizioni nelle quali le parti si trovano quando concludono il contratto (le linee guida del regime patrimoniale primario, il principio del carattere meramente assistenziale dell'assegno divorzile: v. diffusamente supra, sez. I).
L'approfondimento delle questioni del controllo sull'equilibrio del contratto ci induce dunque a verificare piuttosto il modo concreto in cui clausole generali, come l'ordine pubblico o la buona fede, vengono adattate al particolare contesto familiare e quale sia ex post la loro efficacia performativa rispetto alla posizione dei due coniugi. Poiché non può dimenticarsi che il punto cruciale - tanto per il regime legale che a fronte di un regolamento pattizio - è ancora una volta costituito dalla divisione della ricchezza familiare prodotta e dalla necessità di compensare l'investimento di capitale umano e la perdita di chances del coniuge che si dedica prevalentemente alla cura della famiglia, rinunciando ad opportunità di carriera, precludendosi alternative diverse e sollevando l'altro coniuge dalle incombenze familiari, così da permettergli di conseguire obiettivi di carriera e successo professionale.
Ora è ovvio che questa 'specializzazione' all'interno della famiglia (non solo monoreddito, poiché il discorso è riproducibile ogniqualvolta la moglie sia onerata, totalmente o per la gran parte, dal lavoro e dall'organizzazione domestica) sia il frutto di un accordo almeno implicito fra i coniugi, circostanza che altrove, ad es. in tema di unioni more uxorio nel common law, importa la tutela dell'affidamento generato nel convivente più debole e talune garanzie in merito alla ripartizione della ricchezza prodotta (cfr. MARELLA, Il diritto di famiglia fra status e contratto, cit., 32 ss., e già MARINI G., in Brunetta d'Usseaux e D'Angelo (curr.), Matrimonio, matrimonii, Milano, 2000, 75 ss., e PANFORTI, ibidem, 72 ss.). Così come è del tutto intuitivo che la "rinuncia" preventiva all'ombrello protettivo della disciplina legale sul divorzio si sia spesso risolta a danno di quello fra i coniugi che non ha provveduto alla propria formazione professionale. O che la liquidazione in un'unica soluzione delle pretese conseguenti al divorzio possa rivelarsi successivamente inadeguata alle reali necessità del coniuge e dei figli, a causa della difficoltà di re-inserimento nel mercato del lavoro, o al mutare delle loro condizioni personali. Ma ancora una volta, si è ripetutamente detto, la soluzione non discende automaticamente dallo strumento giuridico adottato. Dietro la spinosità delle questioni tecniche passate in rassegna stanno costumi sociali inveterati, ruoli familiari - sembrerebbe - immutabili, stereotipi profondamente radicati nella mentalità del giurista, come quello fondato sull'equazione fra lavoro casalingo e lavoro non pagato (su cui rinvio a MARELLA, The Family Economy vs. the Labour Market, in corso di pubblicazione). E non sembra che il diritto dei contratti - accantonando la versione 'patinata', da noi definita con una forte generalizzazione, ma non del tutto a torto, all'americana - ove porta in esponente la tutela dell'affidamento e della buona fede, non possa raccogliere la sfida. Tanto più che il diritto di famiglia come diritto speciale, pur nelle sue ultime evoluzioni, non è riuscito a intaccare il significato sociale profondo di stereotipi, ruoli familiari e rapporti di potere fra i generi, a scalfirne il peso culturale. Per la sua maggiore 'laicità' credo che la via contrattuale meriti di essere coltivata con attenzione nel nostro sistema giuridico.